最高法院100年度台上字第50號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第50號刑事判決

裁判日期：民國100年01月06日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決一○○年度台上字第五○號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告陳正宗上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年三月十二日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第一六二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度少連偵字第三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被害人謝瑞河是否遭槍擊中部分，⑴法醫師石 台平 於鑑定說明記載：「①黑色Ｔ恤左側腋窩部後方圓孔狀缺損，研判為子彈射入口。②左側胸腔整片血胸（Ｘ光片），符合為槍彈損傷。③研判子彈由左上背部射入，向右行，停止於右上胸腔（胸壁），未逸出體外。④軀幹之子彈射入口死者因身體壯碩及皮膚皺褶而疏於檢出」。⑵原相驗檢察官於民國九十六年六月一日以南檢圓九十四少連偵三○字第四二四三四號函說明：「本件最初相驗時，因法醫翻檢屍體時疏未發現彈孔，死者所著之衣物因係黑色，未能看出染有血跡，衣物彈孔處事後發現被醫院之儀器貼紙覆蓋住，佐以當時死者頭部有撞擊痕跡，故當時認係顱內出血致死」。檢察官與法醫師相驗時，既因死者身體壯碩及皮膚皺褶致疏於檢出，而彈孔傷口細小，證人 曹國瑞 處理死者遺體時，彈孔傷口早已凝血，自不會有大量出血現象。⑶謝瑞河業於九十四年五月十七日火化，而原檢察官係於同月二十日前往台南市立崇孝塔勘驗。衡諸常情，一般死者火葬後，葬儀社撿骨時均僅撿拾「骨骸」，喪家甚至要叮嚀葬儀社「撿仔細一點」，否則較碎小之骨頭即可能會被忽略而不撿，非「骨骸」之金屬物，自非在撿拾之範圍。況經高溫焚燒後，金屬物已變形難以辨識，在未經特別囑咐之情況下，自難撿出疑似彈頭之金屬物。故證人 莊金山 沒有撿到疑似彈頭之金屬物，亦不足資為有利於被告之證明。至於檢察官於當日採取之疑似彈頭一顆，因係在「開啟焚化死者屍體之焚化爐殘渣袋挑撿」所得，係從「眾多遺骸剩餘骨灰中採取」，是否為火化謝瑞河之殘渣已非無可疑，亦難資為有利或不利被告之認定。⑷證人 葉士豪 醫師於原審固為如原判決第九頁所載之證述，然亦證稱：「（問：異物侵入的白點，除了子彈所造成外，還有無其他的可能性？）有，如果是金屬的東西在體外的話，照出來的結果也會是這樣」、「外傷會引起肋骨骨折，嚴重者並合併氣胸、血胸」、「（問：骨折會不會造成該Ｘ光片所顯示白點顯像？）不會」、「（問：當時死者謝瑞河有無骨折？）沒有，因為從Ｘ光片看不出有骨折的跡象」、「（問：如果是外力撞擊胸部，雖未造成骨折之傷害，會不會造成氣胸、血胸？）有可能，但機會較低」。謝瑞河既無骨折，然有氣胸、血胸，Ｘ光片又顯示有疑為金屬異物之白點，其係子彈異物侵入之可能性極大，自應參酌其他情況證據綜合判斷，焉可斷章取義，遽予排除。⑸證人 石台平 證稱：「（問：依據你的看法『右側顱內出血』是否也造成死亡原因之一？）不是。因為這種鬥毆事件如果頭破血流他會當場死亡，如果沒有很明顯的傷勢，被害人可能存活三天以上，謝瑞河緊接著送醫後就死亡了，不符合顱腦鈍力損傷的病程，整個狀況符合槍傷死亡」、「（問：你根據什麼證據推斷謝瑞河是槍傷死亡的？）第一個依據謝瑞河受傷到死亡只有一個多小時，時間很短。第二個在被害人急救時所拍攝的Ｘ光片出現一個彈頭。第三個是在彈頭相對位置的被害人衣服上面有一個彈孔」、「（彈頭）停留在死者的右側胸腔內，子彈是由左背面打進來的」、「由該Ｘ光片判讀，可以認為有打中被害人的肺部」、「（問：假定說打中後，發生氣胸、血胸之後，大約隔了多少時間被害人才會倒地？）應該不會超過五分鐘，因為打中心臟，而且心臟是屬於要害部位」。⑹證人 吳孟穎 於警詢時證稱：「該車隊其中一名（即死者謝瑞河）手持西瓜刀要砍我們，我便拿起鐵管擋住後再將車窗關上，就聽到後座有一聲槍響，……約相隔五秒鐘，便看到那名持西瓜刀的連車帶人摔往路邊」。證人 郭展佑 於警詢時證稱：「引起坐於後座右側的陳正宗不滿，因而拿出一把手槍對著該騎士開了一槍（我不知道有沒有開中），過約五至六秒，就發現該騎士摔車並滑向路邊」。證人 林旻葦 於警詢時證稱：「（問：謝瑞河騎車倒地是否因陳正宗開槍所擊中？）我只知道陳正宗開槍後機車騎士約二至三秒鐘後即機車倒地，我不知道謝瑞河是否有中槍」。上開證人所述情節，與前揭證人石台平所證「顱腦鈍力損傷的病程」相符。⑺依郭展佑、 周慶修 、吳孟穎所證，足見案發當時謝瑞河騎乘機車行駛於周慶修所駕自用小客車右側，左手持刀砍擊右前座之吳孟穎。吳孟穎持鐵棍抵擋，當時兩車距離應僅有一公尺左右。而依陳正宗（被告）射擊當時之客觀環境狀態分析，在車窗沒有完全搖下狀態，靠在車窗上對外射擊，被告應係以低角度仰射方式，靠在車窗上，朝謝瑞河方向射擊無訛。綜合上開證詞，被告開槍時，謝瑞河與被告之動態及相關位置，亦與鑑定人石台平鑑定結果，認「子彈係從被害人謝瑞河左側腋窩部後方射入後向右行，停止於右上胸腔，並造成左側胸腔整片血胸」等情相符合。
㈡、謝瑞河之外套及Ｔ恤經鑑定結果，均未驗出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（BA-PB-SB）部分，⑴證人石台平證稱：
「沒有檢出的理由是因為火藥飛行的距離比較短，沒有飛到死者的衣服內，另外一個理由也可能是火藥有沾到他的衣服但是已經被他的流血沖刷掉了。一般制式手槍火藥的飛行距離大約二十公分左右，但其彈頭的飛行距離大約是五十公尺，Ｍ制式步槍火藥的飛行距離大約有一公尺，但是其子彈的射擊距離大約三百公尺」。⑵內政部警政署刑事警察局就此問題，於九十六年六月七日以刑鑑字第0960077629號函說明：「若『同時檢出射擊火藥殘跡之鑑定標的物金屬元素鋇-鉛-銻（BA-PB-SB）等成分』，則可確定『確有槍擊事實發生』，若『未同時檢出射擊火藥殘跡之鑑定標的物金屬元素鋇-鉛-銻（BA-PB-SB）等成分』，並無法證明沒有槍擊事實之發生。一般開槍者手部，遭近距離射擊之被射擊人體皮膚或衣服上，或身處在槍擊附近之人體或物體表面上，均有可能附著射擊火藥殘跡，但該射擊火藥殘跡亦可能因種種活動（例如洗手、擦拭、接觸轉移等）造成射擊火藥殘跡之逐漸流失，亦有可能遭污物干擾，導致未能有效採集，所以檢體採集時間是否及時及客觀條件，與鑑定結果息息相關」，並檢附警學叢刊「射擊殘跡之形成與特性」供參酌。則謝瑞河之外套及Ｔ恤均未驗出射擊火藥殘跡，亦不能排除謝瑞河有遭槍創致死之事實。㈢、依卷附道路交通事故現場圖、現場照片及路口監視錄影畫面所示，謝瑞河倒地後並未被機車壓住身體，應無外力重擊胸部之情形，Ｘ光片亦顯示謝瑞河肋骨並無骨折，且如上開證人郭展佑、周慶修、吳孟穎所述，被告開槍後數秒謝瑞河即倒地，若非被槍擊中胸部，何以造成氣胸、血胸。㈣、綜上所述，謝瑞河確遭被告開槍擊中左側胸腔致死之事實迥（炯）然若揭，原判決未詳予對照勾稽，竟為「陳正宗固有開槍，應未擊中被害人」之認定，有證據上理由矛盾及違反經驗法則之違法。㈤、退而言之，姑不論被告開槍有無擊中謝瑞河，然如前所述，謝瑞河係於被告開槍後數秒即倒地受傷旋即死亡，謝瑞河之死亡與被告開槍射擊有相當因果關係，毋庸置疑。被告開槍殺人，又發生死亡之結果，原判決竟論以殺人未遂罪，有理由矛盾、適用法則不當之違法。上訴人即被告（下稱被告）上訴意旨略稱：㈠、「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」刑法第二十三條定有明文。原判決事實既認定「周慶修駕（自用小客）車靠近欲逼停謝瑞河……，謝瑞河即以右手駕（機）車，左手持西瓜刀對吳孟穎揮砍，吳孟穎則持鐵棒抵擋」。此時即屬「現在不法之侵害」。被告為防衛吳孟穎，而持槍朝謝瑞河後方射擊，以嚇阻謝瑞河續砍吳孟穎，應屬正當防衛行為。原判決以被告「係基於報復之意思開槍射擊被害人，而非基於防衛意思不能阻卻違法」，不採信被告之辯解。然依原判決認定之事實，被告既非為射擊謝瑞河而攔停其機車，自非為「報復」。原判決認為「被告係基於報復之意思開槍射擊」，有理由矛盾之違法。況「報復」乃內心之意思，被告乘坐周慶修駕駛之自用小客車追及謝瑞河之機車時，並未表現準備開槍欲射擊謝瑞河之動作，而係謝瑞河持刀欲揮砍吳孟穎，導致被告持槍射擊，何能謂為「被告係以報復之意思開槍」。足見原判決任意「推想」，違背論理法則，且有適用法則不當之違法。
㈡、縱如原判決所認定，被告有殺人未遂之行為，且無正當防衛可言，然對此殺人未遂行為，量處有期徒刑九年十月，違反比例原則，自非適當云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告因「飆車」糾紛，雖基於殺人之意思，於九十四年五月十五日凌晨一時三十一分許，在台南縣永康市（現已改制台南市○○區○○○路○段○○○號前，有其事實欄所載持具有殺傷力槍枝對謝瑞河射擊之行為，但子彈未擊中謝瑞河之身體，因而撤銷第一審關於殺人部分之判決（持有槍枝部分，已判刑確定），改判論處被告殺人未遂（處有期徒刑九年十月）罪刑，已依卷證資料說明其所憑之證據及認定之理由。本件檢察官對於被告，雖依刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌提起公訴，而被告於更審前則辯稱，其於情急之下才開槍警告，無殺人之意思，至多僅是防衛過當云云。然經審理結果，認為被告之行為僅成立殺人未遂罪，非檢察官所起訴之殺人（既遂）罪，被告所辯防衛過當亦無可取等情，併已敘明：⑴謝瑞河死亡後，經台灣台南地方法院檢察署檢察官率同法醫師陳鴻鐘，於九十四年五月十五日相驗結果，認定謝瑞河之死因為「重型機車車禍」、「右側顱內出血」，有相驗屍體證明書在卷可稽。再依據法醫師陳鴻鐘所製作之「台灣台南地方法院檢察署鑑定書」，登載謝瑞河身體受傷部位為：「①頭面頸部：氣腫（右頂骨處頭皮腫脹合併皮下氣腫）。右耳出血，表示可能顱底破裂、骨折。右額臉部、左臉頰、鼻及上唇擦傷。②胸腹部：右側胸部腫脹疑血胸，左側胸部氣胸並插過胸管（可能於成大急救時之處理措施）。③泌尿生殖器：無特別問題。④背腰臀部：（空白）。⑤四肢部：兩側膝蓋輕微擦傷」。依上開資料顯示，謝瑞河之屍體經檢察官與法醫師相驗結果，其身體各部位均未發現有彈孔，尤其背、腰、臀部，毫無損傷，可證謝瑞河之身體並未遭子彈射入。嗣檢察官於九十四年五月十九日方由國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）告知，謝瑞河送醫急救時所拍攝之Ｘ光片上，其胸腔部位有「疑似」子彈影像。然謝瑞河之屍體已於九十四年五月十七日火化，檢察官乃於九十四年五月二十日訊問證人即永順葬儀社之負責人莊金山，據證述：「（謝瑞河）是五月十七日上午九點半在火葬場六號焚化爐火葬」、「（火化後）沒有（撿到疑似彈頭之金屬物）」。另一證人即台南殯儀館約聘化妝師曹國瑞，亦證述：「是（其為謝瑞河處理遺體）」、「（除了頭部外，其他身體部位）沒有（大量出血現象）」。另台灣台南地方法院檢察署於九十六年六月一日以南 檢瑞圓 九十四年少連偵三○字第四二四三四號函並記載：「承辦檢察官於九十四年五月二十日至殯儀館之垃圾堆中翻找死者衣物，及於火化後之灰燼中找尋是否有子彈掉落。然死者骨灰中並無子彈，其餘灰燼內只發現有一顆類似子彈之物品，惟送驗後證實並非子彈，此均有蒐證錄影帶可稽」。⑵關於「疑似」子彈影像部分，經原審法院向成大醫院查證結果，據函復：「臨床上見到此類體內異物，子彈是考慮原因」，足徵成大醫院將之解讀為「疑似」子彈，係基於「臨床上」之推測。再訊問證人葉士豪醫師，據證稱：「伊任職於成大醫院急診部，就謝瑞河之死因，開死亡病例討論，當時謝瑞河拍攝的Ｘ光片顯示有二個白點，其中上面的白點是心電圖導程的貼片，下面的那個白點懷疑為金屬異物，因為照片顯示右肺部為張力性氣胸，左肺部為血胸，並且心臟向左偏移，推定是右肺部張力性氣胸所造成的。而依據該影像的形狀及我們醫學的臨床經驗，可以判定是金屬異物，而推斷有子彈的可能性。但異物侵入的白點，除了子彈所造成外，還有其他的可能性，如果是金屬的東西在體外的話，照出來的結果也會是這樣。又外傷引起肋骨骨折，嚴重者並合併氣胸、血胸。如果是外力撞擊胸部，雖未造成骨折之傷害，亦會造成氣胸、血胸，但機會較低。該Ｘ光片上註記『心電圖傳導貼片』、『血胸』、『1.6〤0.8cm疑似子彈』、『肋骨無骨折？』可能是成大醫院的會議成員註記的，但因時間太久了，沒有人確認是他的筆跡。開會時研判有可能疑似子彈，是從Ｘ光來研判，因為當時遺體已經不在，我們醫院沒有取出該子彈，記載『疑似子彈』並沒有確定為子彈，如果確定是子彈，就不會再註記『疑似』」。依其證述，該Ｘ光片上，所載「疑似」子彈，有其他可能性存在（即「如果是金屬的東西在體外的話，照出來的結果也會是這樣」），不能確實證明謝瑞河之體內，留有子彈。另當時與被告同車之目擊證人周慶修、吳孟穎、郭展佑、林旻葦亦一致證述，於追逐過程中，僅看到謝瑞河駕駛機車，人、車倒地，並未看見有遭子彈擊中。⑶至於石台平法醫師於謝瑞河之屍體火化後，依據成大醫院之Ｘ光照片及謝瑞河之衣物，於九十四年六月三十日製作之「台灣台南地方法院檢察署法醫卷宗鑑定報告」，其「鑑定結果」欄雖記載：「1.死亡原因：左上背部手槍貫通性槍創。2.死亡方式：他殺」。然台灣台南地方法院檢察署九十六年六月一日 南檢瑞圓 九十四年少連偵三○字第四二四三四號函，已載明：「委請法醫研究所石（台平）法醫鑑定死者衣物及Ｘ光片時，……尚未完成此金屬物品之鑑定程序（指檢察官於九十四年五月二十日在殯儀館灰燼內發現一顆類似子彈之物品，嗣後經鑑定證實非子彈）」。又石台平法醫師所製作之「鑑定報告三」記載：「衣服檢視（五月二十三日上午於證物庫）左側腋窩部後方有圓孔狀缺損，直徑○點五公分，符合為子彈射入口」。另「鑑定說明㈠」記載：「黑色Ｔ恤左側腋窩部後方圓孔缺損研判為子彈入口」。然而謝瑞河當時所穿著之衣物，經送請鑑定結果：「編號Ａ（指外套）及Ｂ（指Ｔ恤圓孔缺損），均未同時驗出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（BA-PB-SB）」，有內政部警政署刑事警察局九十四年九月十五日刑鑑字第○九四○○八四三五號鑑定書在卷可憑。再參酌法醫師陳鴻鐘之「相驗鑑定書」，已載明謝瑞河之背、腰、臀部，均無「彈孔」之傷痕。依上所述，謝瑞河之屍體經相驗，既無任何「彈孔」，而檢察官在殯儀館灰燼內所發現一顆類似子彈之物品，嗣後經鑑定結果，證實並非子彈，又Ｘ光片所顯示「疑似」子彈影像，復經參與處理之葉士豪醫師證述「當時謝瑞河拍攝的Ｘ光片顯示有二個白點，其中上面的白點是心電圖導程的貼片，下面的那個白點懷疑為金屬異物，……如果是金屬的東西在體外的話（指下面之可疑白點），照出來的結果也會是這樣」，再將謝瑞河所穿著衣物送請鑑定結果，「Ｔ恤圓孔缺損」並未驗出射擊火藥殘跡之特性金屬元素，自不能證明「Ｔ恤圓孔缺損」是子彈射入所造成，亦不能證明謝瑞河之體內，留有子彈。則石台平法醫師之上開意見，係在依科學方法鑑定之前，單憑目測謝瑞河之衣物及Ｘ光片所為之判斷，尚難逕採為不利於被告之證明。綜合上情，被告雖有開槍，但未擊中謝瑞河，不能證明謝瑞河係因中彈死亡。⑷被告雖辯稱：其開槍之行為係基於正當防衛，僅防衛過當云云。然正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，如侵害業已過去，即無正當防衛可言。侵害已過去後之報復行為，自不得主張正當防衛。被告係於九十四年五月十五日凌晨零時許駕駛自用小客車，在台南縣永康市○○○路遭「飆車族」擊破汽車玻璃，因心生不滿，亟思報復，而返回拿取前揭槍枝後，並打電話約集周慶修、吳孟穎、郭展佑、林旻葦等人攜帶木棍、鐵棒等物前往尋仇。嗣於同日凌晨一時三十一分許，在上開案發地點，基於殺人之意思，對謝瑞河開槍射擊，子彈雖未擊中謝瑞河之身體，但仍應負殺人未遂責任。因認被告之行為係成立殺人未遂罪，非檢察官所起訴之殺人（既遂）罪，至於被告所辯因正當防衛而防衛過當云云，亦無可採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官及被告上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項分別定有明文。因此，檢察官對於所起訴罪名之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從說服法院形成被告成立該罪之確信，因而認為不成立該罪，尚不得任意指為違法。本件依起訴之事實，檢察官迄未提出適合於證明被告所擊發之子彈，有射中謝瑞河身體之積極證據。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認為本件僅能證明被告基於殺人之意思，持具有殺傷力之槍枝，朝謝瑞河射擊，但不能證明子彈有擊中謝瑞河之身體，因而論以殺人未遂罪，已詳細說明其所憑之依據及得心證之理由（已見前述）。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、檢察官雖另引用法醫師石台平之鑑定說明，進而「研判子彈由左上背部射入，向右行，停止於右上胸腔，未逸出體外」及「軀幹之子彈射入口死者因身體壯碩及皮膚皺褶而疏於檢出」。然不能證明謝瑞河之體內留有子彈，業經原判決詳為說明，已見前述。其所稱子彈「停止於右上胸腔，未逸出體外」，係以自己之說詞，任意指摘。又依卷內「相驗照片」，謝瑞河之「背部」並無任何子彈射入口，且依照片顯示，從肩部、背部、腰部至臀部，其皮膚十分光滑並無皺褶，有影像極為清晰之「背部」照片二張在卷可稽（見相驗卷第三十三頁）。檢察官上訴意旨所指「研判子彈由左上背部射入」、「死者因身體壯碩及皮膚皺褶而疏於檢出（子彈射入口）」等語，顯與上開事證不符。其所為「研判」，並無任何實據，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百七十一條第一項、第二項規定「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告之一切情狀，於依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑九年十月，已詳為說明（見原判決第十三頁第二行至第三行、第十四行至第二十行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。被告上訴意旨以：原判決量刑違反比例原則云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於檢察官及被告其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見重為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月十日
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