裁判字號：最高法院100年台上字第49號刑事判決
裁判日期：民國100年01月06日
裁判案由：違反商業會計法等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四九號上訴人 葉素菲 選任辯護人 陳錦隆 律師
池泰毅 律師上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十七年度上重訴字第五二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一三二六七、一四七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人葉素菲上訴意旨略稱：㈠、原判決援引上訴人民國九十三年十一月二日詢問筆錄、同年月三日、同年十二月十三日，及九十四年五月十八日偵查筆錄，認定上訴人與 謝世芳 、 徐清雄 等人，有共同謀議以 尚達 積體電路股份有限公司（下稱尚達公司）取得款項沖銷博達科技股份有限公司（下稱博達公司）虛偽交易所生應收帳款之「自白」，卻未就上訴人所提前開筆錄之錄音譯文中，有利上訴人之陳述，詳予勾稽，顯有刑事訴訟法第三百七十八條適用法則不當及同法第三百七十九條第十四款規定判決不備理由等當然違背法令，詳如下述：①、九十三年十二月十三日偵查筆錄之錄音譯文：「（檢察官問：你們公司曾經有預付款三億＜新台幣，下同＞匯給 星厚 資訊科技有限公司〈下稱星厚公司〉，那家公司到底叫什麼名字？英文名稱是？）我記得後來就是陳主任有提示這個資料，我記得是MagicMountain，因為我為什麼講這句話，我剛才講過說那個名字是很好笑，林世隆曾經跟我講過這個名字很好笑。」、「（檢察官問：然後呢？MagicMountain是沒錯哦，關於這三億元這部分，到底有這家公司嗎？這家是台灣的？這星厚就是你說的MagicMountain嗎？這兩家有什麼關係？）其實這事情我不是很清楚，我只是後來陳瑞仁有提示資料，那我曾經就是記得謝世芳他們有說跟尚達借，後來 林重煥 本來是要做尚達的財務長，可是後來阿做博達的，後來到尚達去，然後他們先有暫時先處理這個事情，針對他們做的事情我真的是不曉得。」、「（檢察官問：你一開始預付他三億的時候，我看起來是尚達剛成立的時候，那家公司是叫星厚資訊科技股份有限公司嗎？是不是？）我記得是MagicMountain。那星厚是、也是名字我有印象。」、「（檢察官問：MagicMountain到底是哪一國公司？）那一國公司哦，MagicMountain……他應該是在，我不知道是在國外註冊的還是MagicMountain就是星厚，這個我真的不曉得。」、「（檢察官問：星厚公司那個名字就叫MagicMountain，還是你不知道？）我不知道，我不知道這兩個到底是不是，但是我知道……咳嗯。」、「（檢察官問：可是你匯款跟人家簽字這樣子，然後錢就付給人家，所以那個是不是同一？）是不是同一我不知道，對，有一個……對，而且我記得是 陳啟亮 叫我看是MagicMountain，是英文的。」、「（檢察官問：付錢給人家是，雖然是跟MagicMountain簽，但是這個錢是付給星厚，為什麼？你有先跟……）這兩段我真的不曉得。」；九十三年十二月十八日偵查筆錄之錄音譯文：「（檢察官問：八十九年十二月十號你跟星厚公司簽名了採購這個機器設備的合約，那當時這個星厚是這是誰的字，是不是 石招淑 的字？）我在猜，我有猜是這樣。」、「（檢察官問：是他的字？）我猜測是。」。由前揭詢答內容，足證上訴人根本不知MagicMountain公司與星厚公司為同一家公司，且上訴人對於尚達公司付款予星厚公司之情形，確實毫無所悉。又上訴人雖於MagicMountain與尚達公司間之合約上簽名，但上訴人於八十九年十二月簽署當時，並不知悉該合約係為沖銷博達公司應收帳款而虛偽製作，而係案發後經檢、調多次提示相關資料後，上訴人始得以個人判斷解讀「可能」係石招淑提出MagicMountain公司合約、「可能」係謝世芳、石招淑成立星厚公司等推論意見，此並非上訴人於八十九年十二月當時之主觀認知。再MagicMountain與尚達公司間合約之簽名，上訴人係「猜測」為石招淑所為，根本無法確定實際簽名者為何人。②、關於EMPERORTECHNOLOGYLTD（下稱Emperor公司）之詢答部分，九十三年十二月十三日偵查訊答錄音譯文記載：「（檢察官問：Emperor公司向日本六家供應廠商來採購，這個決策是誰做的？）那是，我今天看到這個才曉得，因為我之前以為只有星厚那個，那個事情，而且是我記得星厚這個事情之後的事情。」、「（檢察官問：合約是你簽的吧？就是說跟Empe
ror的合約是你簽的，上面的sign）我看到上面是我的名字，筆跡是我的筆跡。」、「（檢察官問：合約的簽合約的簽字是我代表尚達公司簽的沒有錯，那對，所以誰決定要、要樣做？）我印象中，因為我不知道前後到底是，我一直以為是總共只有三億，我一直沒有印象，那今天又提出這個資料阿。」、「（檢察官問：這個對這個也有三億。）對啊，我印象中就只有一個三億，就一個三億，對，就是又跑出一個三億，我有又有點，我真的是，也是有點嚇到，蠻難過的。」；九十三年十二月十八日偵查筆錄之錄音譯文：「（檢察官問：動機。那九十三年，不，九十年三月二十三號尚達公司跟Emperor簽訂這個採購機器的這個合約阿，那代表Emperor公司的這個Po1oHuang這個筆跡是誰的？）……。」、「（檢察官問：那你說是石招淑？）判斷起來，判斷起來有可能是他。」、「（檢察官問：有可能是石招淑……？）但是我對這一個，這一個Emperor的事情阿。」、「（檢察官問：
嗯）我沒有印象。」、「（檢察官問：沒有印象）很沒有，就是沒有印象，對，因為我印象中就是一個三億，不知道為什麼又跑出一個。」、「（檢察官問：嗯嗯。但是這個是Emperor？）對。這是Emperor是上次提示我才知道又有。」由前揭訊答內容，足證上訴人在九十三年五月十三日檢察官提示Emperor公司相關資料以前，根本不知道謝世芳等人利用Emperor公司向尚達公司借款，而上訴人聽聞此事時也覺得驚訝及感到難過。又尚達公司與Emperor簽訂採購機器合約時，上訴人因未參與，所以只能表示合約上的簽名「判斷起來有可能是」石招淑。再遍觀當日詢問過程，根本未提及尚達公司向Emperor公司採購機器設備時，有所謂浮報價格之事，且上訴人已多次強調不知星厚公司、Emperor公司借款詳情為何，又上訴人係在檢察官偵訊提示Emperor公司資料時，始知悉另外有一筆三億元借款之事，惟事後證明上訴人之陳述亦根本與實際情形不符，因Emperor公司確有購買機器設備，僅係浮報部分價格而已，其浮報價格約為一億餘元，而非三億元。㈡、上訴人並未自白，且證人 彭進坤 亦從未證述上訴人曾指示提高向Emperor公司採購機器設備之價格，原審判決認定：
「被告葉素菲前揭應謝世芳之提議轉知彭進坤據以配合辦理之自白，確屬真實可採」云云，有刑事訴訟法第三百七十八條適用法則不當之違法，詳如下述：①、原判決以上訴人九十三年五月十八日調查筆錄記載：「（問：有關尚達公司及Emperor公司之採購生產機械設備之交易內容妳是否了解？）事實上並沒有該筆交易，主要是因為謝世芳提議說尚達公司還不需要用到這麼多錢，才以尚達公司及Emperor公司之採購生產機械設備之買賣交易合約方式，假買賣合約先把三億元匯到香港上海匯豐銀行總行帳戶，再由該帳戶以沖銷應收帳款名義付給博達科技股份有限公司。」等語，認定上訴人前開自白確屬可採云云，然上訴人上開調查筆錄，本身即有嚴重錯誤，例如：⒈尚達公司確實有透過Empero
r公司向日本供應商採購機器設備，並非筆錄記載之「事實上並沒有該筆交易」。⒉、前揭交易採購價格為二點七億餘元，並非三億元（見原判決書附表二）。⒊、該等貨款，有二億元係支付予日本供應商，並非將三億元全額「以沖銷應收帳款名義付給博達科技股份有限公司」。顯見前揭所謂「自白」，與卷證資料已全然不符。②、證人彭進坤始終否認曾經接獲上訴人指示，配合提高採購機器設備價額，僅謂：「如果伊有跟證人講要提高價格這件事，也是葉素菲指示伊去做的，只有這個可能性。」（見第一審卷㈢第一一二頁反面），證人彭進坤不僅與上訴人係利害相反之共同被告，抑且，所謂「『如果』伊有跟證人講要提高價格這件事，也是葉素菲指示伊去做的」云云，顯出於臆測，依刑事訴訟法第一百六十條規定，本不得採為證據。③、經勘驗上訴人九十三年五月十八日偵查筆錄之錄音，上訴人供稱：「如果我跟彭進坤講，就是會講謝世芳要這樣子，那看怎麼做……」、「如果有的話是跟他提起過事情。」、「因為如果是我講就是跟彭進坤講」、「因為是，上次我們不是有提到說……那個就是有錢還沒辨法，就是有找不到中間一些錢嘛」、「不知道，那我在想說會不會是因為有差價」、「這是我後來就是在這邊跟高檢講完之後，一直在想說到底是怎麼一回事」等語，顯見上訴人均係以假設語氣回答問題。由上可知，上訴人從未自白，且證人彭進坤亦從未證述上訴人確曾指示提高向Emperor公司採購機器設備之價額，而原審判決援引上訴人九十三年五月十八日調查筆錄，所載內容與卷內資料不符，已違反證據法則。㈢、上訴人從未指示任何虛增營業額、虛偽記載公開說明書之行為，原審判決以 林孟毅 證詞，認定：「於九十二年間，葉素菲為求吸引創投公司投資尚達公司，乃就LED與MICROWAP產品訂下十億元的銷售額」等語，以此作為上訴人指示虛增營業額、虛偽記載公開說明書之動機，有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決不備理由之當然違背法令，詳如下述：①、尚達公司營運計劃書之「預估營業額」，係由業務部門個別編列，並經董事會決議通過後執行，業據證人 李秉展 九十九年七月十三日證稱：「（問：該營運計畫書有無包含下年度預期營業額的部分？）應該會。」、「（問：該預期營業額，公司內部是否俗稱『預算』？或有其他稱號？）預算裡面有很多項目。這是預期營業額就是營業目標、銷售目標。」、「（問：該『預算』或『預期營業額』之數字，是各部門提列或是董事會直接決定？）銷售部門編列出來，我們（財務部門）彙整出來送董事會，董事會通過後，大家落實執行。」；證人 林聖賢 九十七年五月十四日證述：「（問：你剛才說的預定目標營業額是由何人報告的？）應該是總經理，因為營業計畫也是總經理提出的，所以他會在提出營業計畫時，也會提出一個預估營業額的數字（簡稱預算）。」；證人 程鍾陽 九十四年一月十八日證稱：「（問： 彭惠祺 為何這樣做？）為了要衝業績以符合年度計劃之業績。」、「（問：是誰決定要這樣做？）我不清楚，正常來說，彭惠祺無法決定，至少要到總經理林孟毅那邊來決定，因為年度計畫的業績，依照一般公司流程，應是由林孟毅來決定後向董事會報告。」；共同被告彭惠祺於九十七年五月十四日對證人林聖賢陳述表示意見時，亦陳稱：「我收到的預算，我認為也是總經理林孟毅提出的。」；共同被告林孟毅於九十七年五月十四日亦自承：「我拿到的是營業計畫，這是經過董事會同意，我個人認為本來身為經理人，衝高業績是正常的方式，我並沒有口頭跟葉素菲討論過這件事。」承上可知，尚達公司營運計畫書之「預估營業額」，係由業務部門提出編列，經彙整後，由總經理向董事會提出，經董事會審核通過後據以執行，並無所謂「由上而下」憑空擬定年度預估營業額之可能。況且，設若本案係出自上訴人指示辦理，則與百特積體電路股份有限公司（下稱百特公司）、 野崎 科技有限公司（下稱野崎公司）等公司進行交易之時點，根本無庸限制在各月月底進行，而林孟毅與百特公司、野崎公司進行交易之金額，總計亦不過銷售額僅有區區六千零九十一萬八千五百七十四元，距離所謂九十三年度十億元之預計目標，相差甚鉅，倘若本案係上訴人指示所為，自不可能僅有區區此數，由此足證，上訴人從未指示林孟毅出貨與百特、野崎等公司，藉以衝高營業額。是原判決書事實欄記載：「三、於九十二年間，葉素菲為求吸引創投公司投資尚達公司，乃就LED與MICROWAP展品訂下十億元的銷售額」等語，憑以認定上訴人指示虛增營業額、製作虛偽記載公開說明書之動機，就前揭對上訴人有利之證據並未敘明不採之理由，有判決不備理由之當然違背法令。②、本案虛增營業額、製作虛偽記載公開說明書，如係由上訴人指示辦理，何以前揭行為於共同被告林孟毅離職後，即告結束，而未接續辦理，原審對於上訴人此重大答辯事項，置之未論，亦有判決不備理由之當然違背法令。③、本案虛增營業額、製作虛偽記載公開說明書等行為，如係由上訴人指示辦理，自應有其持續性，而應延續至DonMathes接任尚達公司總經理乙職以後，然觀諸本案虛增營業額之交易時點，係自九十二年十月林孟毅接任總經理後，至九十三年三月時離職即告結束，在DonMathes接任新任總經理後，發覺林孟毅犯行，即再無任何與百特、野崎公司進行交易之行為，此據證人DonMathes於九十七年五月十四日於第一審之證述可憑。而上訴人因不知此事，故於聽聞DonMathes報告時，當場失控落淚，此亦經證人DonMathes證述：「（問：葉素菲開會時，聽到這件事時的反應如何？）她給總經理指示要解決這項問題，她聽到的反應很激動，她都哭了。」等語可知。又上訴人係於九十三年五、六月間，經DonMathes報告後，始較知悉事情原委，及LED產品仍在尚達公司倉庫內之事實，證人DonMathes證稱：「（問：你是否知道尚達公司出貨給野崎公司、百特公司的LED產品，事實上LED產品還在尚達公司的倉庫裡面？）剛開始不知道，後來在九十三年五月時我才知道，在很多次的會議及一些對談中跟尚達公司員工，及百特公司代表及日本公司。」等語，上訴人從未要求任何尚達公司同仁進行任何違法行為，在發現前情後，亦僅要求儘快「恢復營運收入」，並未要求DonMathes循往例銷售LED，此參證人DonMathes下列證詞即明：「（問：
在你任職尚達公司期間，葉素菲有無指示你去做任何違法的事情？）沒有。」、「（問：葉素菲有無指示你在微波的部分或光電部分，去做假交易行為？）沒有。」倘若上訴人確實有意藉此虛增營收，以達到九十三年度十億元之營業目標，理應要求繼任者繼續執行，卻捨此不為，足以證明上訴人確無任何指示林孟毅、彭惠祺進行LED假交易之犯行。④、究諸事實，百特、野崎公司為尚達公司負責LED在中國、日本之銷售之代理商，林孟毅始終認為該等交易屬於正常、真正之交易行為，自無向上訴人說明該等交易為「假交易」之可能，此由林孟毅於九十九年七月十三日於原審證稱：「（問：在九十二年底、九十三年初當時，尚達公司出貨LED給野崎公司、百特公司，是買賣，還是經銷關係？你當時的認知為何？）我當時認為是合作關係。合作關係是我們希望百特或野崎可以長期代理LED的產品，百特可以代理中國方面的貨品，野崎跟日本的關係比較好，所以我們經過葉素菲小姐的同意與他們二家合作。」、「（問：如果是代理，當時為何要開發票給這二家公司？）我沒有想過這個問題。」、「（問：所以在九十二年底、九十三年初當時，你是否知悉，當你下達出貨予野崎公司、百特公司之指示後，尚達公司在帳面上，會造成『已開立發票』、『已製作攜出放行單』等交易完成事實之記載？）我不知道。我認為他們會做發票，因為這是正常的買賣，但是當時我不知道流程包括放行單。」等語，可證林孟毅始終強調尚達公司出售LED予百特、野崎公司，均係真實交易，「可以收到貨款」，且係基於長期合作關係，並非虛增營收，只是對於相關作業流程並不清楚，故當林孟毅向上訴人說明時，上訴人亦均認為該等交易確屬真實，而無任何懷疑，始於新任總經理DonMathes發現異狀告知上訴人時，失控落淚。綜上，本案虛增營業額、製作虛偽記載公開說明書等行為，於共同被告林孟毅離職後，即告結束，而未接續辦理，足證上訴人與林孟毅間，並無任何犯意聯絡、行為分擔之可能，原審對前揭有利上訴人之證據資料，均未說明不採之理由，自有判決不備理由之當然違背法令。⑤、抑有進者，本案尚達公司九十二年度財務報表，係於九十三年二月間，經安侯建業會計師事務所查核後，於同年三月八日出具「會計師查核報告」，然上訴人係遲至同年五、六月間，經總經理DonMathes報告後，始知尚達公司出售LED與百特、野崎公司之詳情，前此委實不知該等交易有何虛假情事，自無可能指示製作所謂內容虛偽記載之公開說明書，原審判決對此重要時點未予調查審認，亦有應於審判期日調查證據而未予調查之當然違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之違反商業會計法等犯行，因而維持第一審為上訴人科刑之判決（共同連續商業負責人，以明知不實之事項，而填製會計憑證，二罪，各處有期徒刑三年、有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；法人之行為人，犯證券交易法第一百七十四條第一項第一款之虛偽登記罪，處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月。應執行有期徒刑四年）。係以：上訴人之自白、同案被告彭進坤、林孟毅、彭惠祺之供（證）詞、證人 洪偉凱 、楊金鳳、 洪美淑 、 池國華 、 陳悟宗 、 黃惠 、 邱文智 、 壯寬 、 吳秋玲 、 吳秀蓮 、 綦振瀛 、 湯新增 、程鍾陽、 吳勝良 、 徐雪梅 、 李孟鈴 、 野崎啟 、DonMathes之證詞、各該採購合約、代購機器設備合約、簽呈、請款單、銀行撥出／入款單、轉帳傳票、支票、支票提示紀錄、帳戶往來明細、匯款資料、資金往來流向表、匯款傳票、詢議價紀錄表、分配表、請款單、採購憑證、尚達公司登記資料、銷貨明細、財政部台灣省北區國稅局新竹分局九十七年六月十二日北區國稅竹縣三字第０九七一００九一五九號函、尚達公司九十三年度公開說明書、會計師查核報告書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有違反商業會計法等犯行云云，其辯詞不可採，及證人洪偉凱、 陳慧 、黃惠、林孟毅、李秉展等人在原審之證詞，均不足為上訴人有利認定之理由，分別予以指駁及證明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於判決理由貳、、㈢內說明，依據上訴人於九十三年十一月二日、同年十二月十三日、九十四年五月十八日於法務部調查局（下稱調查局）及偵查中之自白，並參以證人洪美淑、池國華於調查局或偵查中之證詞，可徵尚達公司與星厚公司之採購合約及據以預付之三億元內容俱屬虛偽，足以證明上訴人之自白確與事實相符等情。原審既係本於調查所得之資料，以自由心證認為上訴人自白一部為真實者，而採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並就上訴人嗣後否認上開自白之真實性，其不可採之理由予以說明（見原判決理由貳、、㈨），核無違反證據法則，或有判決理由不備之違法。上訴理由㈠、㈡、①、③係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，自非上訴第三審之合法理由。㈡、原判決於理由貳、、㈨、⒉、⑴內固引用證人彭進坤於第一審時證述：「如果伊有跟證人（指陳悟宗）講要提高價格這件事，也是葉素菲指示伊去做的，只有這個可能性。」等語，惟該段論述主要係說明彭進坤確實有指示陳悟宗配合辦理更改原先議定之商業條件等情，並非以此據為上訴人有指示彭進坤改向Emperor公司下單之依憑。又縱原判決援引彭進坤此部分推測性陳述資為上訴人成立犯罪之證據，略有微疵，然摒除證人彭進坤此部分陳述，綜合前述其他證據資料，仍應為相同之認定，並不影響全案之情節及判決之本旨，自不能即認原判決違背法令。㈢、原判決已於理由貳、、㈡、㈢內詳細說明同案被告林孟毅係受上訴人之指示為原判決事實之虛增營業額行為之得心證理由，核無違經驗法則及論理法則，縱上訴意旨㈢、①所指之證人李秉展、林聖賢、程鍾陽、彭惠祺等人，曾證述該年度之營運計畫，係由林孟毅提出交由尚達公司董事會通過後，交付執行等情，然上開證人等或因層級關係，不知林孟毅係受上訴人指示而為前揭行為，原判決就此形式上有利於上訴人之部分未予交待說明，尚不影響此部分事實之認定，亦不能遽指為違法。㈣、上訴人及其辯護人於原審未就尚達公司出售LED予百特、野崎公司，上訴人有無指示製作內容虛偽記載之公開說明書等相關事項，請求法院為任何調查（見原審卷㈠第一０三、一０四、一三九、一
四八、一五七頁；卷㈡第一一五頁反面；卷㈢第七十七頁），原審法院斟酌其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，上訴意旨㈢、⑤執此指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。至上訴意旨其餘所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。綜上，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪、同法第三百三十九條第一項詐欺罪、同法第三百四十二條第一項背信部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款、第五款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前揭以明知為不實之事項而填載會計憑證部分有修正前刑法方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但以明知為不實之事項而填載會計憑證部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月十二日
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