裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國89年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第七三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二二二九二號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十八年九月三日上午八時三十分許，在高雄縣鳳山市○○路與新富路口，轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用（施用毒品海洛因部分，檢察官另案偵辦中），因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪（即施用第一級、第二級毒品）者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；強制戒治期滿或強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無戒治必要者，由檢察官聲請法院裁定停止戒治，期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿時，應由檢察官為不起訴之處分，同條例第二十條第一、二項、第二十二條第一項、第二項、第二十三條定有明文。是毒品危害防制條例公布施行後，犯施用第一、二級毒品罪之被告，如未經依法送觀察、勒戒處分，或尚在觀察、勒戒與強制戒治中，檢察官即逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決。
二、訊據被告固不諱言曾交付部分海洛因予甲○○施用之事實，惟堅決否認有何轉讓毒品之犯行，並辯稱：上開毒品海洛因係於八十八年九月一日，在伊高雄縣鳳山市○○街○○○號四樓住處樓下，由伊與甲○○各出資新台幣（下同）一千元，共同向某不知真實姓名、年籍，綽號「 小胖 」之男子購買後，將施用剩餘之毒品海洛因放置於伊住處，待甲○○欲施用時，再找伊拿取等語。經查：
（一）按「訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」，此刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文，被告固曾於警訊時坦承：「今天（指八十八年九月三日）早上甲○○來我家找我，我們就一起出去找海洛因毒品的賣主，結果沒找著，他毒癮犯了，我就提供我用剩的海洛因毒品給他（指甲○○），他就在我開的車上，用針筒注射手臂上血管施用後，就被警查獲」等語，惟本院依職權勘驗被告之警訊錄音帶，被告警訊所陳雖與筆錄所載相符，惟訊問過程屢有錄音開關切換，並未全程連續錄音，是被告警訊筆錄所載之轉讓毒品海洛因部分自白是否與真實相合，仍有可疑，尚應調查其他積極證據以佐其實，且本院依職權查閱卷附之警訊筆錄，證人甲○○於警訊時係證稱：「我要購買毒品海洛因，是經由乙○○向綽號「 阿賢 」（即本院審理時所指之「小胖」）男子購買，每次購買一千元新台幣，乙○○購得毒品海洛因後再一起施用」等語，並無陳稱被告曾無償轉讓毒品海洛因予其施用之事實，此外亦無任何證人出面指證被告確有無償轉讓海洛因予甲○○施用之行為，亦無任何證據足證此事，自不得僅以被告於警訊時之自白，為被告轉讓毒品犯行之唯一依據。
（二）酌以被告與甲○○於八十八年九月一日，各出資一千元，在被告住處樓下向某綽號「小胖」之人購買毒品海洛因，甲○○施用後剩餘部分則先放置於被告住處，由被告代為保管，有需要時再行共同使用等節，除據被告於偵查及本院審理時 陳明 在卷外，核與證人甲○○於本院審理時結證證述情節相符， 益徵 被告係本於與甲○○共同出資，由其前去購買海洛因，與該共同出資之人分而施用後，再基於幫助甲○○施用毒品海洛因之犯意為其收藏保管，與行為時即本於轉讓海洛因之犯意而無償轉讓之情形不同。是被告所為，應係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因之幫助犯，公訴意旨認被告係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，容有誤會，併此敘明。
（三）又被告於本案經警逮捕後，因涉犯施用第一級毒品海洛因犯行，經本院於八十八年九月四日，以八十八年度毒聲字第六四五五號依檢察官聲請，裁定送觀察、勒戒，並因其有繼續施用毒品傾向，經本院於同年九月二十日，以八十八年度毒聲字第六八八一號裁定送強制戒治，現尚於台灣屏東戒治所戒治中，此有本院八十八度毒聲字第六八八一號裁定書一份附卷可稽，並有本院被告院內索引卡紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可考，足見被告有施用毒品海洛因行為甚明，則揆諸上開說明，被告本件所犯幫助施用第一級毒品之犯行，與其
上開施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品之一罪。而被告所犯上開施用第一級毒品罪，現尚在強制戒治中，已如前述，自應由檢察官待被告戒治期滿後為不起訴之處分，檢察官逕向本院起訴，其起訴應屬違背程序，揆諸前開說明，爰為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款，判決如主文。
中華民國八十九年三月八日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官邱基峻右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國八十九年三月九日