裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第48號刑事判決
裁判日期：民國106年08月03日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度簡上字第48號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐德龍上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院中華民國105年10月18日所為105年度簡字第310號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：104年度偵字第12575號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院管轄第二審之合議庭審理結果，認原審以被告犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，逕以簡易判決判處被告有期徒刑4月，經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；法院為裁判時，二者均不得有所逾越；在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內、外部界限，均仍應受其拘束，最高法院
103年度台抗字第517號裁定可資參照。次按轉讓禁藥甲基安非他命之行為，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條第1項之罪，而有法條競合情形，固應依重法優於輕法之法理而優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，則為避免適用重法卻量處較輕法之最低法定刑度更低之刑，造成重罪輕罰之失衡情形，應參諸仿採德國刑法第52條而增訂刑法第55條但書之法理，認輕罪之最低度刑在量刑上具有封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失，最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄討論事項「壹」及臺灣高等法院102年度上訴字第1063號判決可資參照。
(二)至所謂量刑上之「封鎖作用」，係基於衡平原則而來，而為避免造成重罪輕罰或是輕罪重罰之輕重失衡情形發生，此原則非僅在想像競合有適用，於法條競合之情形亦應作為量刑之內部界限，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕刑，舉例而言，於懲治盜匪條例廢止前之懲治盜匪條例第2條第1項第9款之意圖勒贖而擄人罪與刑法第348條第2項之加重擄人勒贖罪，是全部法與一部法之法條競合關係，而在擄人後對被害人強制性交之情形，因懲治盜匪條例第2條第1項第
9款並無規定復行對被害人強制性交之部分，故法條競合之結果應論以刑法第348條第2項第1款之意圖勒贖而擄人而對被害人為強制性交罪，然懲治盜匪條例第2條第1項第9款之意圖勒贖而擄人罪之法定刑為唯一死刑，而刑法第348條第2項第1款之意圖勒贖而擄人而對被害人為強制性交罪之法定刑為死刑、無期徒刑或12年以上有期徒刑，如於法院量刑時無封鎖作用之適用，將造成重罪反輕罰之失衡情形（參考 唐高昀 ，論最高法院101年第10次刑事庭會議決議相關問題及其影響-以封鎖作用為中心，國立東華大學財經法律研究所碩士論文）。我國雖僅於刑法第55條規定，於一行為而觸犯數罪名之想像競合，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，對於法條競合之情形則無相關之規定，然參諸刑法第55條之修正理由，該條規定係為避免遇有重罪之最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑之輕重失衡情形，乃參考德國刑法第52條及奧地利刑法第28條而設；而刑法第55條所參考之德國刑法，對於輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，未有明文，但該國實務及學說均予承認。關於法條競合（Gesetzeskonkurrenz），係指就同一構成犯罪事實，同時實現數個構成要件，而同時有數構成要件可資適用，然造成此種情形之原因，乃是立法技術使然，因而發生法條間具有錯綜複雜之關係（最高法院87年度第6次刑庭會議意旨參照），因為在具體個案中只有1個法益受到侵害，故只要適用其一即足以充分評價該犯行，是其首應考量之點，乃在所適用之法規，是否能妥適評價被告之犯行；又法條競合之類型，學說上認有「特別關係」、「補充關係」、「吸收關係」、「擇一關係」等類型，實則法條競合係源於立法技術之困難，難以期待立法者對於各種法條競合關係窮盡立法明文之能事，是各國法例對於法條競合之情形，鮮有規定，常賴各國之司法實務及學說在特定法規間之錯綜複雜關係，梳理出能充分評價被告行為之法條，進而適用，是德國實務及學說始發展出肯認法條競合之量刑封鎖作用之見解，則此亦應作為我國法院於法條競合之量刑內部界限之考量標準。我國販賣第二級毒品未遂罪最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，另第三級毒品部分，亦然，最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄討論事項壹即認在個案上可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失，而肯定於法條競合之情形，法院於量刑時應以前揭封鎖作用作為依據，最高法院此將封鎖作用作為法院於法條競合量刑依據之見解，既能避免輕重失衡之情形，而因刑法第57條之量刑事項已明揭「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」，亦無違背刑法第1條罪刑法定原則內涵中之「類推適用禁止原則」，誠屬的論。
(三)原審判決認本件被告轉讓甲基安非他命之行為，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，固屬卓見，然就藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審判決判處被告有期徒刑4月，雖未逾越藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定刑外部界限，惟在此輕罪之最輕法定刑反較重罪之最輕法定刑為重之情形，揆諸前開說明，應有量刑之封鎖作用之適用，原審判決之量刑實已違反此封鎖作用所形成之內部界限，而與罪刑相當原則有悖，有判決不適用法則或適用不當之違背法令之情事；又原審判決認被告行為同時該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則其既認藥事法第83條第1項為重罪，所為之量刑卻反遠低於輕罪轉讓第二級毒品罪之最低法定刑6月甚多，究竟孰為重法，孰為輕法？已然失衡，原審判決非無判決所載理由矛盾之嫌；另原審判決於量刑依據部分，對於為何量處遠低於輕罪最低刑度之刑之理由，未詳為說明，亦與前開最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄討論事項「壹」意旨有違，恐有判決不載理由之違誤。
(四)再者，原審判決雖謂藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪為重罪而應優先適用，然在遍尋藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之判決，幾未見諭知宣告刑為有期徒刑5年以上之判決之情形下，若藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪二罪法條競合案件中，重罪之轉讓禁藥罪量刑，不受輕罪之轉讓第二級毒品罪之最低度刑拘束，不啻將發生適用法條競合之實質上結果，竟為「從輕從優」之荒謬現象，既顯輕重失衡，又未能充分評價，益徵於前開二罪名法條競合之情形，更有前揭封鎖作用適用之必要。參以，按被告之前案紀錄表，顯有累犯之情形，則被告之刑度，更有再行審酌之必要。
(五)職此，本件量刑之內部界限應為6月以上7年以下有期徒刑，原審判決逾此界限，僅諭知被告處有期徒刑4月，顯與罪刑相當原則有違，難謂允當等語。
三、惟按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議參照）。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告所犯藥事法第83條第1項規定之明知為禁藥而轉讓罪，其法定本刑既在7年有期徒刑以下，原審審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品，致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，殊屬不該，惟念及被告於犯後終能坦承犯行，應有悔悟，又所轉讓禁藥即第二級毒品亦無積極證據證明數量巨大，復兼衡被告前科素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、轉讓情節等一切情狀，依刑法第57條各款規定而為考量，在不受刑法第55條但書規定拘束下，量處被告有期徒刑4月，既不逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限，自無違法之可言（被告有如原審判決事實及理由欄三之（三）所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，業經原審依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，於法自無不合）。檢察官上訴意旨，尚乏依據，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官薛全晉到庭執行職務。
中華民國106年8月3日
刑事第八庭審判長法官許雅婷
法官呂宜臻法官馮昌偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭怡君中華民國106年8月3日