裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第698號刑事判決
裁判日期：民國106年11月08日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第698號上訴人即被告 黃彥勳 選任辯護人 詹以勤 律師
葉慶人 律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國106年4月17日106年度簡字第2125號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度速偵字第750號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之行動電話壹支（含門號：0000000000號SIM卡壹只）、犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元均沒收，未扣案犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
乙○○緩刑肆年。
事實
一、乙○○自民國105年7月間起，受僱不詳姓名之成年應召站人員，由應召站人員在LINE通訊軟體上刊登暗示性交易之訊息，乙○○則與之共同基於意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之犯意聯絡，以每小時新臺幣（下同）300元代價，受僱擔任俗稱「馬伕」之工作，由應召站負責招攬男客後，再以微信傳送至乙○○所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只），指示乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載應召女子至指定之地點與不特定男客為性交易，性交易所得由賣淫女子取得半數款項，並支付乙○○時薪後，餘款交由乙○○繳回應召站。嗣於106年2月7日18時30分許，乙○○駕駛上開自用小客車搭載 陳倫香 至新北市○○區○○路○號10樓「虹都飯店」從事性交易，由陳倫香進入該旅館1010號房內準備與喬裝男客之警員 曾國瑜 ，以5,000元之對價從事性交易，惟因警員曾國瑜藉詞拒絕為性交易，並表明為警察身分，嗣於同日19時30分許，在新北市○○區○○○路與大榮街口，查獲乙○○駕駛之上開自用小客車，並扣得性交易所得1萬8,000元、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只），而查悉上情（陳倫香所涉違反社會秩序維護法部分，另由報告機關依法裁處）。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本判決所引用之下列證據，或有被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而屬傳聞證據，惟均經被告及辯護人於本院準備程序表示同意作為證據，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳倫香於警詢證述之情節相符，並有警員職務報告1份，扣案之1萬8,000元、被告持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只）及行動電話內容翻拍暨查獲照片共20張在卷可資佐證，足認被告之任意性自白應與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第231條第1項之媒介性交營利罪嫌。被告與該某真實姓名年籍均不詳之應召站成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告自
105年7月間起至查獲日止所為數次媒介女子與他人為性交行為之犯行，係侵害同一法益，其各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難予強行分開，故在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故屬接續犯，論以一罪。
四、維持原判決之理由（本案部分）：原判決就本案部分，以被告犯行罪證明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告不思以正道取財，反藉媒介女子與他人為性交以牟利，嚴重影響社會風氣，並參酌其分工僅係受僱於應召站擔任載送女子從事性交易工作角色，並審酌其前科素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告就此部分上訴意旨即無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（沒收部分）：㈠刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施
行時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。故修法後「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，非必附屬於本案部分。本件被告就本案全部提起上訴，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告乙○○於警詢中自陳：「從我105年7月起開始做大概賺取30萬元左右等語」、「大約月薪5萬元」等語（見偵卷第8頁背面）；復於偵查中自陳：「去年7月開始，我不知道老闆是誰，對方會通知我何時何地接小姐，我再到特定地點接送，看當天小姐接幾個客人，總共幾小時，每小時時薪算300元，我負責接大陸的小姐，大陸的小姐每天最多接10小時，所以我每天（筆錄贅載「時薪」）最高可拿3000元」等語（見偵卷第58頁背面）。是原審依被告陳述認其前揭犯行之未扣案犯罪所得為30萬元，並非無據。至被告雖於本院管轄第二審之準備程序及審理中辯稱：沒有那麼多云云，並由辯護人辯稱其應僅獲得3.6萬元云云，然與被告前揭所述均不相符，應為臨訟卸責之詞，不足採信。然以，本院審酌被告並無前案記錄，本件案發後即坦承犯行，前揭犯罪所得係依據其自白而為認定，犯後態度甚佳；且被告所犯之刑法第231條第1項法定刑度為5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，自由刑及罰金刑均非重；又本院宣告被告應處有期徒刑3月，如易科罰金為共9萬元等情；認被告前揭犯行之未扣案犯罪所得30萬如全數沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定予以酌減，並諭知應沒收8萬元為適當。原審未予審酌前情，容有未恰，被告就此部分上訴為有理由。至扣案之犯罪所得18000元，因被告於本院管轄第二審之準備程序及審理中均未爭執該部分有過苛之虞（見本院卷第65、104頁），且本院亦認無過苛等情事，故就此部分不予酌減，併此敘明。
㈢又按前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時，追徵其價額。刑法第38條之1第3項定有明文。又刑法第38條之1修正理由，係明確要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額，並未區辨係金錢或非金錢而異其適用。原審判決就未扣案之被告犯罪所得，固依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，然謂該犯罪所得「為確定金額款項，自不生追徵價額之問題」，而未依刑法第38條之1第3項之規定，同時諭知於全部或一部不能沒收時應追徵其價額（金錢並無不宜執行沒收之情形），依上開說明，亦有違誤。
㈣從而，原判決就沒收部分既有上開可議之處，應由本院就此部分撤銷改判如主文第2項所示。
四、末查，被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，此次因一時失慮，致罹刑典，事後已知坦認犯行，足徵其悔意，信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑如主文所示之期間，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條、第369條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官羅雪舫到庭執行公訴。
中華民國106年11月8日
刑事第二十一庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官孫少輔上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李翰昇中華民國106年11月9日