裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第253號刑事判決
裁判日期：民國93年04月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上訴字第二五三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 桑銘忠 律師上訴人即被告辛○○右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年十二月卅一日第一審判決（民國九十二年度訴字第二八００號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十二年度偵字第一六三四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、辛○○與乙○○（曾因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以八十五年訴字第二五○三號判決，判處有期徒刑四年一月，於民國八十八年十一月九日假釋付保護管束，於九十年三月三日假釋期滿以執行完畢論）共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，於九十二年一月一日，先由乙○○提供其所有之中國信託商業銀行中港分行帳號：000000000000號，戶名：乙○○帳戶（ 嗣復 提供其於九十二年七月七日申請使用之00000000號郵政劃撥帳戶，惟迄未有受騙者將款項匯入該帳戶），再由辛○○冒用臺北縣新店市 佳昇 仁愛 孤兒院（此孤兒院真實名稱為佳昇仁愛之家，已於九十一年五月間解散，該處所現為財團法人宜蘭縣私立鴻德養護院臺北辦事處）之名義，委託臺中市區不知情之印刷業者，印製內容為「臺北縣新店佳昇仁愛孤兒院愛心專線0000000000、0000000000，戶名乙○○，銀行中國信託臺中臺中港分行，帳號000000000000號，救世堂─濟公活佛」、「臺北縣新店佳昇仁愛孤兒院，郵政劃撥00000000號，戶名乙○○，發財善心人士請多贊助，愛心專線0000000000、0000000000、0000000000」之募款資料，及內容為「感謝□□□君給予社會公益熱心的奉獻。濟助殘障孤兒及無依老人。發揮『人饑己饑，人溺己溺』的仁愛之心。此種慈悲的愛心，日後必得無量之福報。祈請各界善心大德再給予本院指導與支持」之佳昇仁愛孤兒院感謝狀，又委託臺中市區不知情之刻印業者偽刻「院址：新店市私立佳昇孤兒院，愛心捐款專線0000000000、0000000000」之橡皮戳章，並自九十二年一月一日起，由乙○○搭載辛○○至全省各處廟宇、公園及夜市，販賣藥膏及六合彩明牌，並趁機向圍觀之不特定民眾訛稱，係代表臺北縣新店市佳昇仁愛孤兒院前來募款，且散發前開之募款資料，使圍觀之不特定民眾陷於錯誤，將捐款匯入上開乙○○帳戶內；惟所得捐款均由辛○○取走，並未轉交予臺北縣新店市佳昇仁愛孤兒院，另辛○○一日給予乙○○新臺幣（下同）二至三千元不等之報酬，以此方式賴以維生，並以之為常業。迨於九十二年二月間某日，辛○○與乙○○二人至臺中縣霧峰鄉振興夜市內，以右揭方式詐取財物，致使在旁圍觀之民眾丙○○陷於錯誤，而於同年三月四日，前往位於臺中縣霧峰鄉之彰化銀行霧峰分行，匯款一萬二千元至上開乙○○帳戶內；又於九十二年八月十四日下午四時三十分許，辛○○與乙○○在臺中市○○路○段○號之閱讀咖啡店內，向戊○○（係經由曾向辛○○捐款之「陳師姐」介紹，而與辛○○聯絡）訛稱，代表臺北縣新店市佳昇仁愛孤兒院募款等語，致戊○○陷於錯誤，當場應允捐款五十三萬元，並交付現款三萬元及支票一張（支票號碼：ＺＸ0000000，發票日期：九十二年八月十四日，帳號：五一三六一－二，金額：五十萬元，發票人：戊○○），辛○○則交付蓋有上開偽造橡皮戳章之收據五張及上開不實之感謝狀四張予戊○○。嗣於當日下午五時許，經警循線在前開閱讀咖啡店內逮捕辛○○、乙○○，並扣得上開支票一張、現款三萬元（以上支票及現金影印存卷後發還戊○○），及辛○○所有，供共同詐取財物所用之裱褙相片五張、佳昇仁愛之家簡介二張、佳昇仁愛之家空白感謝狀十張（公訴人誤載為二十張）、空白收據三張、裱褙收據二十張、傳單二張等物。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告辛○○、乙○○於警詢、偵查中及原審審理時均坦承不諱，核與被害人戊○○、被害人丁○○即財團法人宜蘭縣私立鴻德養護院臺北辦事處負責人指訴情節相符，並有前開支票影本一紙、現款三萬元鈔票影印及贓物領據一張附卷可稽，復有裱褙相片五張、佳昇仁愛之家簡介二張、佳昇仁愛之家空白感謝狀十張、空白收據三張、裱褙收據二十張、傳單二張等物扣案可資佐證，足見被告辛○○、乙○○二人之自白與事實相符，本案事證明確，被告乙○○於本院審理時否認其事，辯稱係被告辛○○一人所為，伊僅負責開車載辛○○云云，顯係卸責之辭，不足採信。又被告乙○○請求勘驗原審法院九十二年十二月廿五日準備程序筆錄錄音帶，以證明原審法官於開庭時，恫嚇被告等，若不認罪，將重判其等刑期，使被告等二人心生恐嚇，迫不得已對公訴事實及原審變更為常業詐欺罪名加以認罪，此等出於不正方法而取得之非任意性自白及認罪，無證據能力云云。經遍查原審卷宗，並未附有九十二年十二月廿五日準備程序筆錄之錄音帶，經勘驗原審九十二年十二月十二日訊問筆錄結果：：承審法官訊問語氣平和，被告方面只顯示辛○○之聲音，辛○○稱，傳單與感謝狀都是他設計的，交由乙○○去影印、乙○○知道他作何事等語。惟被告乙○○對於右開事實在警訊、偵查中及原審言詞辯論時均坦承不諱，雖未勘驗九十二年十二月廿五日之準備程序筆錄之錄音帶，仍無阻於事實之認定。至證人庚○○證稱，伊向被告辛○○買貼酸痛藥布才匯款，後來藥布也有拿到。證人己○○證稱， 伊有 看到丙○○向辛○○買藥布，均不能為被告等有利之證據，又被告乙○○請求傳訊證人壬○○，以證明證人壬○○於九十二年三月五日，匯款三千元係向辛○○購買藥布；請求傳訊證人丁○○，以證明戊○○於案發當日下午四時，如何知悉被告辛○○與戊○○約在閱讀咖啡館內；請求傳訊證人丙○○，以證明丙○○匯款是向辛○○購買藥布；請求傳訊證人戊○○，以證明捐款前是否已知悉辛○○冒用新店佳昇孤兒院之名義。該等證人經傳訊均未到庭，惟事證已極明確，本院認為無庸再予傳訊，併此敘明。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度臺上字第五一○號判例意旨參照）；又按刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立（最高法院八十八年臺上字第二九一六號判決意旨參照）。查被告辛○○於警詢及原審訊問時供承：伊為了生活才出此下策等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷宗第十六頁，原審刑事卷宗九十二年十二月十二日訊問筆錄第三頁），被告乙○○於警詢及原審行準備程序時供承：伊因生活開銷大，才會以此方式謀生，伊本來作臨時工，為了維持生計，才借帳戶給被告辛○○等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷宗第十六頁背面，原審刑事卷宗九十二年十二月二十五日準備程序筆錄第五頁），足見被告辛○○、乙○○二人，確有以假冒臺北縣新店市佳昇仁愛孤兒院募款人員方式共同詐騙他人財物，並賴此為生之常業故意甚明，且被告辛○○、乙○○二人在全省各處廟宇、公園及夜市對不特定人詐取財物，且印製感謝狀、偽刻右揭橡皮戳章、製作裱褙相片等物，以取信他人，顯係有計劃、持續性地反覆實施同種類犯罪，更徵被告辛○○、乙○○二人係以此詐欺方式為常業，而恃以營生無訛，故核被告辛○○、乙○○二人所為，係犯刑法第三百四十條常業詐欺罪及同法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪。公訴人論以刑法第五十六條、第三百三十九條第一項詐欺取財罪之連續犯，尚有未洽，惟基本起訴事實同一，爰變更起訴法條為刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告辛○○、乙○○二人上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告辛○○、乙○○二人利用前述不知情之印刷業者及刻印業者，印製前開不實之募款資料、感謝狀，及偽刻上開橡皮戳章，為間接正犯。被告辛○○、乙○○二人冒用臺北縣新店市佳昇仁愛孤兒院名義，共同偽造上開募款資料、感謝狀及收據復持以行使，偽造私文書之低度行為為行使私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告辛○○、乙○○二人因行使前述偽造之收據，而共同偽造上開橡皮戳章，係偽造該私文書階段行為，又共同蓋用於收據上，係屬偽造私文書行為之一部，不另構成偽造印章、印文之罪。被告辛○○、乙○○二人先後多次行使偽造私文書犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以連續行使偽造私文書罪論處（因此部分係牽連犯之輕罪，據上論斷欄內不引用刑法第五十六條，故不加重其刑，最高法院六十二年度第一次刑庭庭推總會議決議【五】參照）。被告辛○○、乙○○二人所犯常業詐欺及連續行使偽造私文書罪間，有方法目的之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從較重之常業詐欺罪處斷。被告乙○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以八十五年訴字第二五○三號判決判處有期徒刑四年一月，於八十八年十一月九日假釋付保護管束，於九十年三月三日假釋期滿以執行完畢論，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定，加重其刑。原審以被告等二人罪證明確，適用刑法第廿八條、第二百十六條、第二百十條、第三百四十條、第五十五條、第四十七條、第卅八條第一項第二款、第二百十九條，審酌被告辛○○、乙○○二人利用民眾之愛心，趁機詐取民眾財物，有礙社會純正風氣，並導致社會大眾產生疏離情感，扼殺人類互助之良善精神，惡性非輕，暨渠等素行、智識、犯罪手段，詐得金額，及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，被告辛○○量處以有期徒刑一年四月，被告乙○○量處以有期徒刑一年三月。又上訴人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第二百十九條予以沒收外，依同法第三十八條第三項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院四十三年臺上字第七四七號判例意旨參照）。查如偵查卷第四十四頁所示之收據五張，均已交付予被害人戊○○收受，已非被告辛○○、乙○○所有，依刑法第三十八條第三項之規定，爰不另為沒收之諭知；惟上開收據上所示偽造之「院址：新店市私立佳昇孤兒院，愛心捐款專線0000000000、0000000000」印文五枚，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，均應依刑法第二百十九條之規定予以宣告沒收。又內容為「院址：新店市私立佳昇孤兒院，愛心捐款專線0000000000、0000000000」之橡皮戳章一個，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依刑法第二百十九條之規定予以宣告沒收。扣案之裱褙相片五張、佳昇仁愛之家簡介二張、佳昇仁愛之家空白感謝狀十張、空白收據三張、裱褙收據二十張、傳單二張等物，係被告辛○○所有，供被告辛○○、乙○○二人共同詐取財物所用之物，業據被告二人供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款，併予宣告沒收。另扣得之上開支票一張、現款三萬元，係被告二人犯罪所得之物，然非被告二人所有，已發還予被害人戊○○，依刑法第三十八條第三項之規定，爰不另為沒收之諭知，經核認事用法，並無違誤，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
三、被告辛○○經合法傳訊，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十三年四月二十九日
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