裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第357號刑事判決
裁判日期：民國93年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第三五七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第四六四號中華民國九十三年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例等多項前科，最後一次因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十九年度訴字第一四八三號判處有期徒刑八月確定，並於民國九十年十二月九日執行完畢。詎被告猶不知悔改，復基於概括犯意，於五年內即九十二年十一月十一日起至同年月十七日十五時接受採尿起回溯二十四小時內止，在高雄市○鎮區○○○街○○○號自宅臥室內，施用第一級毒品海洛因，為警於九十二年十一月十七日在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號前查獲，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。
二、原審以：被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年二月九日以八十九年度毒偵字第八六六號案件為不起訴處分確定。嗣本件被告甲○○又於九十二年十一月十一日晚上十時三十分許，在其高雄市○鎮區○○○街○○○號住處，施用第一級毒品海洛因乙次，於九十二年十一月十七日下午三時十分許（起訴書誤載為下午三時許）經警採集尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有被告甲○○尿液代碼對照表、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一份在卷可稽，是起訴意旨認被告甲○○於九十二年十一月十一日、同年月十七日下午三時許採集尿液時起回溯二十四小時內之某時確有施用第一級毒品海洛因之行為，殆堪認屬真實。惟被告甲○○前已有初犯施用毒品，且經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而經不起訴處分確定在案，本件係被告甲○○於毒品危害防制條例修正前再犯，並於該條例修正後始繫屬於本院，自仍應適用較有利於被告甲○○之該條例修正前規定，應先送觀察、勒戒，在被告甲○○未經送觀察、勒戒後而認有繼續施用毒品傾向之條件下，檢察官仍不得向法院提起公訴，因而為公訴不受理之判決。
三、經查：毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行。又依修正後之該條例第二十三條第二項規定，前經送觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪者，即毋庸再送觀察、勒戒，逕由檢察官提起公訴。本件被告甲○○於八十二年、八十三年、八十六年間均曾犯違反麻醉藥品管理條例案件分別被判有期徒刑六月、四月、六月確定，八十九年年又犯轉讓毒品案，經判刑八月確定，有其前科表可稽(見偵查卷所附被告前科表)，其有多次施用毒品前科，並非係初犯，應不符合「初犯於該不起訴處分後五年內再犯施用毒品罪，仍須先送觀察、勒戒」之規定，且其有多次吸毒前科，現又所在不明（檢察官及原審之送達均被退回改為公示送達），顯有再犯之虞，先送觀察、勒戒及強制戒治，被告甲○○將立即受人身自由之拘束，而其多年多次吸毒無法戒絕，將來亦會被追訴判刑，如此將有雙重危險（又送勒戒，又被判刑），先送觀察、勒戒反而將對其不利，原判決謂修正前之規定將被告甲○○先送觀察、勒戒對其有利等語，亦有未合，故本件仍以適用新法逕行提起公訴對被告甲○○為有利（只有判刑），且被告甲○○現所在不明，亦無法執行觀察勒戒，原審以應先送觀察勒戒程序，而諭知公訴不受理之判決，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決自應予撤銷，並發回原審法院。
四、本件係檢察官對原審諭知不受理之判決而提起上訴，經本院認上訴有理由而發回者，爰不經言詞辯論逕予判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十三年四月二十九日