裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第215號刑事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第215號上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張俊華選任辯護人凃禎和律師（扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第46號中華民國103年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵緝字第221號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張俊華明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例列管之毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於民國100年10月某日間，與 姚佰泓 以電話聯繫後，相約在嘉義市○○路、南京路交岔路口之統一超商，以新臺幣（下同）3,000元之代價，販賣重量約0.5公克之第一級毒品海洛因予姚佰泓。
二、 嗣經警 於100年10月28日19時10分許，在張俊華位在嘉義市○○街○○○○○號0樓0租屋處外搜索張俊華，並進入該租屋處搜索，在張俊華身上及租屋處內扣得第一級毒品海洛因12包（其中10包驗餘淨重0.90公克，另2包驗餘淨重0.09公克，驗餘淨重合計0.99公克），查知張俊華轉讓第一級毒品海洛因予 翁雅卉 （張俊華犯轉讓第一級毒品罪部分業經原審判處罪刑確定），並循線查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
壹、本院審理範圍之說明：原審判決後，被告張俊華對販賣第一級毒品罪（1罪）、轉讓第一級毒品罪（1罪）判決有罪部分均提起上訴，檢察官對原審判決被告無罪部分【即起訴書犯罪事實欄一、(一)、
(三)其中2次販賣第一級毒品海洛因予姚佰泓、(四)】及被告販賣第一級毒品經原審判決有罪部分均提起上訴。嗣被告於本院民國103年4月2日準備程序，撤回對轉讓第一級毒品罪（1罪）之上訴（見本院卷第47頁反面），是被告轉讓第一級毒品罪（1罪）部分，因被告撤回上訴，其經原審所判處之罪刑已告確定，而不在本院審理範圍。則本院審理範圍為被告被訴販賣第一級毒品罪【即起訴書犯罪事實欄一、(一)、(三)】、被告被訴無償轉讓第二級毒品罪【即起訴書犯罪事實欄一、(四)】先予敘明。
貳、關於證據能力之說明：
一、證人翁雅卉、姚佰泓、 李嘉玲 於警詢之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人翁雅卉、姚佰泓、李嘉玲於警詢時之陳述，因係屬被告張俊華以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及辯護人表示爭執其證據能力（見本院卷第48頁反面），復查無其他例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所援引具傳聞性質之證據，關於證據能力，提示檢察官、被告及其辯護人均對之表示同意作為本案證據（見本院卷第48頁反面、第49頁），且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本案犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，依上開說明，均得作為證據。
三、至於被告及辯護人雖主張員警於100年10月28日19時10分許，在張俊華身上及上開租屋處內扣得第一級毒品海洛因12包（其中10包驗餘淨重0.90公克，另2包驗餘淨重0.09公克，驗餘淨重合計0.99公克）、行動電話2支係違法搜索而取得，該次搜索扣得之第一級毒品海洛因12包，行動電話2支、及因此製作之扣押筆錄、扣押目錄表、收據、搜索同意書均無證據能力（見本院卷第49頁），惟查上開扣案物品及書證，本院均未採為認定被告有罪之證據，且扣案之第一級毒品海洛因12包經原審認定係被告轉讓予翁雅卉及轉讓後所剩餘之毒品，而於被告所犯轉讓第一級毒品罪（受讓人翁雅卉）項下宣告沒收銷燬，此部分因被告撤回上訴，其經原審所判處之罪刑（包括主刑及從刑）已告確定，而不在本院審理範圍，已說明如前，故不再贅述關於此部分之證據能力，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告張俊華於原審坦承100年10月間接姚佰泓之來電後，與姚佰泓相約在嘉義市○○路、南京路交岔路口之統一超商見面，係為了海洛因交易，當天有交易完成等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：當天是因為姚佰泓知道我認識藥頭，約我一起去找藥頭買海洛因41即0.8公克，價錢7,000元，姚佰泓是開車來的，我騎機車到那邊，我們在統一超商等藥頭，姚佰泓有拿3,500元給我，約10分鐘後藥頭出現，我跟藥頭說我們要購買海洛因的數量，藥頭就將海洛因分成2包給我，我將其中1包交給姚佰泓（見原審卷第29頁正、反面）；於本院審理時辯稱：我跟姚佰泓一起去買海洛因，由我跟藥頭交易，藥頭來時，姚佰泓在我旁邊，買到海洛因後我再交給姚佰泓，當時跟藥頭購買0.8公克海洛因，金額為7,000元，我交給姚佰泓0.4公克3,500元的海洛因，我的也是3,500元，所以我是與姚佰泓各出資3,500元買海洛因云云（見本院卷第148頁）。辯護意旨另為被告辯護稱：姚佰泓與李嘉玲證稱內容前後不一，相互矛盾；且姚佰泓稱其付錢後，間隔一段時間被告再將毒品交給姚佰泓，此與毒品交易有違，被告供稱是兩人合資購買反較符合常情云云。
二、查被告坦承100年10月間某日與證人姚佰泓電話聯繫後，與姚佰泓相約在嘉義市○○路、南京路交岔路口之統一超商見面，姚佰泓有交付現金給被告，被告 嗣有 交付海洛因1包給姚佰泓，與證人姚佰泓於偵查中證稱100年10月間某日與被告電話聯繫後，在嘉義市○○路、南京路交岔路口見面，被告有交付毒品海洛因等情（見偵卷第48頁）大致相符，是被告有關其於上揭時間、地點，向證人姚佰泓收受現金後，嗣有交付海洛因1包給姚佰泓之自白，應堪採信，此部分事實自堪認定。被告雖否認該次是販賣毒品海洛因給證人姚佰泓，辯稱是兩人一起出資向藥頭購買海洛因云云，惟查:
㈠、證人姚佰泓於偵查中證稱：我跟被告買過海洛因3,000元2、3次，時間是在100年10月間，地點在嘉義市○○路、南京路交岔路口；其中有1、2次，李嘉玲在車上等我；我是打公共電話給被告等語（見偵卷第47至48頁）；於原審審理時證稱：100年10月在嘉義市○○路、重慶路的統一超商有跟被告拿海洛因3,000元約2次，其中有1次我有下車跟被告拿海洛因，李嘉玲也在場1、2次，李嘉玲都在車上等；我去之前有跟李嘉玲說我要去拿東西，她就知道東西是海洛因等語（見原審卷第135頁反面至第139頁)。證人李嘉玲於原審審理時亦證述：100年10月間我和姚佰泓有從斗南還是斗六開車去找被告，我上車時，姚佰泓有跟我說要去嘉義調藥，到嘉義市○○路、南京路交岔路口附近的便利商店，姚佰泓下車，張俊華在那裡等他；姚佰泓本身有用海洛因；姚佰泓下車前有跟我說要拿41還是81，他下車後，我在車上玩手機，沒有看到他們2人的動態，姚佰泓再上車時有叫我看東西好不好等語（見原審卷第97頁反面至第100頁）。依證人姚佰泓上開證述，姚佰泓在100年10月間，在嘉義市○○路、南京路交岔路口，有向被告購買海洛因約2次，其中至少有1次李嘉玲有在場，李嘉玲在車上等，李嘉玲知道姚佰泓是去拿毒品等情，核與李嘉玲上開證述相符，足資相互補強，堪可信為真實，足認被告有為上開販賣海洛因予姚佰泓一事。
㈡、證人姚佰泓於前揭時、地係以3,000元之代價，向被告購買重量約0.5公克之海洛因等情，據證人姚佰泓於偵查中證稱：我跟被告都是買海洛因，1次3,000元；我需要毒品時找被告，就可以弄來，我都有把錢拿給被告；我拿錢給被告後，被告都會離開10-20分鐘，隨後就會把毒品交到我手上等語（見偵卷第47至48頁）；於原審審理時證稱：我在100年10月有跟被告買海洛因；交易方式都是錢給被告之後，被告過一下子才拿毒品給我；交易金額3,000元，海洛因的重量大約是0.5公克；我跟被告買海洛因都是打電話約他出來，見面後再跟他講買海洛因的事等語明確（見原審卷第135頁反面至第139頁)。
㈢、按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查本案證人姚佰泓關於在與被告交易海洛因時，其是否下車乙節，於偵查中表示：交易地點在車子旁邊等語（見偵卷第48頁），於原審審理中則陳稱：與被告交易毒品時，我在車子裡面，被告在路邊，我錢先拿過去給他，我在那邊等，過一下子他再拿過來，都沒有下車等語（見原審卷第137頁），雖有不一之處，然其 嗣於 原審審理時另證稱：可能是有1次有下車，現在相較於100年製作筆錄時，記憶比較不清楚等語（見原審卷第139頁)，參以案發至證人姚佰泓於原審作證時（103年1月23日）已逾2年多，證人之記憶難免有模糊，且依證人姚佰泓審理中所述付款經過，係將錢拿過去給在路邊的被告，並在那邊等被告等情，已包含有下車與被告交易毒品之過程，與其偵查中所述相符，自難以證人姚佰泓於審理中就毒品交易時其是否有下車之細節供述略所出入，而認其證詞均不可採。證人姚佰泓就上開交易時間、地點（在嘉義市○○路、南京路交岔路口）、交易毒品種類、數量、金額之基本事實既均為一致之陳述，依上開說明自堪信為真實。至於證人李嘉玲於原審審理經辯護人反詰問時雖稱：（姚佰泓有說這東西的來源嗎？）後來有跟我說這東西是被告給的等語；後改稱：我忘記了，我只知道那時去找被告，我沒有印象姚佰泓跟我說東西是張俊華給的；我現在因賣毒品要執行8年多等語（見原審卷第99頁），而有前後不一致之情形。惟參諸證人李嘉玲在同一日經檢察官主詰問時稱：（你在警局講的比實際更輕微？）不是，我當時另案禁見，警察借提我出去，當時我沒有想到賣藥的後果會那麼嚴重…等語（見原審卷第98頁反面），則其既已明白知悉指證他人販賣毒品之嚴重性，猶在第一時間先指證被告為姚佰泓毒品之來源，嗣後才更易其陳述內容，且更易後之證詞為「我忘記了」、「我沒有印象」等消極迴避之言詞，且就審判長再詢問與本案相關事項均答稱「不記得了」、「沒有印象」（見原審卷第100頁），可見證人李嘉玲已不願再對本案發生之具體經過回答，亦難以其嗣後消極迴避之證詞採為對被告有利之認定，亦無從動搖本院前揭對證人姚佰泓向被告購買海洛因一事之認定。
㈣、被告雖另辯稱其是與姚佰泓合資向其他藥頭購買海洛因云云，惟查：
⒈證人姚佰泓於偵查中證稱：張俊華從來沒有提過合資購買之
事等語（見偵查第48頁），已明白表示其兩人並沒有合資購買之情事。而被告於偵查中經訊及有無賣海洛因給姚佰泓，被告亦僅答稱「沒有」，從未提及有合資購買海洛因一事。
⒉被告嗣於原審雖提出其與姚佰泓是合資購買之答辯，辯稱：
「因為我認識在那邊的販毒者，姚佰泓就打電話到我手機約見面，見面後他就跟我說要一起去買毒品，之後我們就到統一超商附近，姚佰泓拿3,500元給我，我們就在統一超商附近等（被告沈默不語），我們二個一起等藥頭約10分鐘，但是藥頭不認識姚佰泓，藥頭雖然看到有不認識的人在場，但是他還是把毒品賣給我們，我現場才跟藥頭說我要購買的數量，並要藥頭分二包各0.4公克的海洛因給我，之後我就拿1包給姚佰泓。」等語（見原審卷第29頁正、反面）。依被告上開答辯所述，是因為被告認識販毒者，證人姚佰泓才說要跟被告一起去買毒品，與證人姚佰泓稱其與被告兩人從來沒有合資購買毒品之事，已有明顯不符。
⒊又按毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱
密措施，多不願、亦不敢貿然進行。而被告所稱之藥頭既不認識姚佰泓，彼此間毫無信任關係可言，該藥頭豈會甘冒遭查緝之風險，將毒品販售予不認識之人；更遑論該藥頭在與被告交易毒品時，會讓完全不認識之第三人在場。故被告有關上開合資購買毒品之答辯，不僅與證人姚佰泓證述之內容不符，被告所稱合資購買毒品之過程，亦顯有違一般毒品交易注重隱密之常情，自難採信。又毒品交易為政府重點查緝之違法事項，販毒者為逃避查緝，本無一定之交易模式，本案被告在收取姚佰泓之購毒價款後，才至他處取出海洛因交付予姚佰泓，以此交易方式，避免被查緝到一手交錢一手交毒品之販毒行為，與毒品交易重視隱密性及降低遭查緝之風險等販毒者之目的無違，辯護意旨以此主張證人姚佰泓所述交易過程不合理、被告與證人姚佰泓應是合資購買云云，亦難採信。
三、查本案被告雖否認有上述販賣第一級海洛因予證人姚佰泓之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，然我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，而販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況第一級毒品海洛因非屬輕易取得，價格便宜之物，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案被告與證人姚佰泓上述之海洛因交易係有償行為，被告願意將自身所有，得來不易嚴為查禁之海洛因，費時、費事而與證人姚佰泓另外約定在上述地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，被告有上述販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑及維持原判決之理由：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告販賣第一級毒品海洛因前持有之低度行為，為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。查本案被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。本案被告上開販賣海洛因之次數僅有1次，販賣數量、金額非鉅，販賣所得有限，手法單純，因偏差之價值觀致罹法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘與毒梟價量鉅大之販賣交易不同，均處無期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上足以引起一般同情，因認縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯之販賣第一級毒品罪，減輕其刑。
㈢、原審以被告此部分犯行事證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條等規定，審酌被告高職畢業之智識程度，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，戕害國民身心健康，危害社會治安，及其販賣毒品數量、金額非鉅，自述已婚，育有一子，前受僱從事○○外包工作之生活狀況等一切情狀，就此部分量處被告有期徒刑15年10月，並說明沒收情形如後述㈣沒收部分。本院經核原判決此部分認事用法，俱無不合，檢察官上述指摘原判決此部分適用刑法第59條及量刑不當，被告提起上訴否認此部分犯行指摘原判決不當，均無理由，均應駁回上訴。
㈣、沒收部分：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告販賣第一級毒品海洛因所得3,000元，雖未扣案，惟係被告販賣第一級毒品所得，應於被告販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
⒉至於扣案之行動電話2支，雖為被告所有，然被告供稱：我
也不知道扣案手機的電話號碼幾號等語，證人姚佰泓亦證稱：我忘記打被告哪一支電話等語（見原審卷第139頁反面、142頁），故尚無證據認定扣案之行動電話2支，係被告供作販賣第一級毒品犯行所用之物，爰不予宣告沒收。另扣案之毒品海洛因12包（驗餘淨重合計0.99公克）及其外包裝袋，尚無證據認定與被告販賣第一級毒品有關，且業經原審法院另於被告所犯轉讓第一級毒品罪（受讓人翁雅卉）項下宣告沒收銷燬之，故不予宣告沒收，
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：張俊華明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有、施用，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意、轉讓第二級毒品安非他命之犯意，為下列行為：
㈠、張俊華於100年9月1日起至同年月30日止之期間內，在嘉義市○○路、中興路交岔路口之統一超商附近，每日一次，每次均以1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1小包（約0.23公克）予翁雅卉，共計約30次。
㈡、張俊華於100年10月間，在嘉義市○○路、南京路交岔路口之統一超商附近，2度以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因各1小包（約0.6公克）予姚佰泓。
㈢、張俊華於100年10月某日在上開地點，無償轉讓不詳數量之第二級毒品安非他命予姚佰泓施用。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。是在證人即毒品施用者證述其向某人買受毒品，不得僅以該證人之證述作為有罪判決之唯一證據，尚須有補強證據佐證，以擔保證人證述之真實性。
三、檢察官認被告涉犯前揭公訴意旨㈠、所示之犯行，係以證人翁雅卉之證述、扣案之海洛因12包及行動電話2支等為其主要論據；就公訴意旨㈡、所示之犯行，則以證人姚佰泓、李嘉玲之證述、扣案之海洛因12包等為其主要論據；就公訴意旨㈢、所示之犯行，則以證人姚佰泓之證述為其主要論據。
四、訊據被告固坦承扣案之海洛因及行動電話為其所有等事實，惟堅詞否認有何上開販賣、轉讓毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給翁雅卉、姚佰泓，也沒有轉讓安非他命給姚佰泓等語。
五、經查：
㈠、上述公訴意旨貳、一、㈠販賣第一級毒品予翁雅卉部分：⒈證人翁雅卉就其是否有向被告購買第一級毒品海洛因及經過
，先後陳述如下：⑴於警詢稱：我還沒有和被告成為男女朋友前，我曾向被告買海洛因，在100年9月間，當時我是撥打被告0000000000號行動電話，約在嘉義市○○路與中興路口附近交易，每次交易1,000元，平均1天要向被告買1次毒品，所以100年9月間向被告買海洛因約30次，後來與被告成為男女朋友後，被告就提供海洛因給我施用等語（見警卷第10頁）；⑵於偵查中證述：我沒有跟被告買毒品；我於100年9月間有跟被告買海洛因，次數忘記，交易地點不記得了，第1次買1,000元，其他都忘記了等語（見偵緝卷第52頁)；於原審審理時證稱：在100年9月間在友愛路與中興路口，有向被告購買1,000元之海洛因1次；我在購買毒品沒多久後就跟被告成為男女朋友，就去承租上開租屋處，也是在100年9月間承租的等語（見原審卷第93、96頁反面)。依證人翁雅卉上開所述，就有無向被告購買海洛因及購買次數等事項，其證述已有前後不一致之情形。又證人翁雅卉先於警詢中稱：100年9月間每日向被告購買海洛因1次，共約30次，與被告成為男女朋友後，被告就會提供毒品等語；嗣於審理中卻稱：100年9月間與被告共同承租上開租屋處，而與被告成為男女朋友等語，衡情被告與證人翁雅卉如已成為同居男女朋友，彼此間應不太可能頻繁進行毒品交易，且證人翁雅卉亦證稱其與被告成為男女朋友後，被告就提供海洛因給證人翁雅卉（意即證人翁雅卉沒有再向被告購買海洛因），故證人翁雅卉前於警詢證述其於100年9月，每日1次向被告購買海洛因，共約30次之內容顯有瑕疵，則證人翁雅卉證述有向被告購買海洛因30次乙節，是否可信，已有可疑。檢察官上訴意旨雖稱依證人翁雅卉前揭警詢、偵查及原審審理之證述，證人翁雅卉在100年9月間至少有1次向被告購買1,000元之海洛因，惟證人翁雅卉於同日（101年11月30）偵訊時另證稱：
沒有跟被告買過毒品等語（見偵緝卷第52頁）；有時又證稱：被告有賣毒品給我，但時間、次數、金額我都不記得等語（見偵緝卷第53頁），可見證人翁雅卉之上開證述，確有前後不一之情事，則縱其曾證述在100年9月間至少有1次向被告購買1,000元之海洛因等語，亦與其偵查中證稱沒有跟被告買過毒品等語不符，尚難逕以證人翁雅卉有瑕疵之證述認定被告有此部分犯行。
⒉另扣案之海洛因12包，係被告用以轉讓證人翁雅卉所用及所
剩餘之毒品，業據被告供承在卷（見原審卷第143頁反面），亦無其他證據足以認定是被告販賣海洛因予翁雅卉之用或有販賣營利意圖。又扣案之行動電話2支，其中雖裝有0000000000號SIM卡之行動電話，而與證人翁雅卉前揭警詢中證述與被告聯絡購買海洛因之行動電話門號相符，然檢察官既未提出被告或證人翁雅卉於100年9月間之通聯記錄，而無從據以調查證人翁雅卉所述是否為真，則無法僅以證人翁雅卉得以指出被告持用之行動電話門號，即逕認被告有使用該行動電話與證人翁雅卉連絡，作為聯繫毒品交易之用；更何況警方於100年10月28日扣得上開行動電話時，被告與翁雅卉已是男女朋友，同住在前開租屋處，證人翁雅卉知悉被告之行動電話門號，亦與常情無違，是以扣案之12包海洛因與上述行動電話2支，雖均為被告所有，亦難作為認定被告所涉上開犯行之補強證據。
⒊綜上，自難僅憑證人翁雅卉上開存有瑕疵之單一證述，據以
認定公訴意旨所指被告於100年9月間有販賣海洛因30次予翁雅卉（或100年9月間至少有販賣1,000元海洛因1次予翁雅卉）之犯行。
㈡、上述公訴意旨貳、一、㈡、㈢被告販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級安非他命予姚佰泓部分：
⒈證人姚佰泓於警詢中指述：向被告買海洛因的時間從100年
10月開始，都約在嘉義市○○路與南京路口，我每次都會跟他買3,000元的海洛因，我總共跟他買2、3次，被告有送我1小包的安非他命等語（見偵卷第43頁）；於偵查中證述：我跟被告買海洛因2、3次，時間是100年10月間，地點在嘉義市○○路、重慶路口，1次買3,000元，被告只有送我1次安非他命等語（見偵卷第48頁）；嗣於原審審理時證稱：我跟被告買海洛因1、2次；我應該是跟被告買海洛因2次；被告送我安非他命那次，李嘉玲也有在場等語（見原審卷136頁反面、140頁），故姚佰泓除本判決前揭所認定有向被告購買1次海洛因之行為外，其另外再向被告購買海洛因之次數究竟是1次或2次，證人姚佰泓不僅未為明確之陳述，並有前後不一致之情形。是證人姚佰泓證述被告另有販賣海洛因2次乙節，證人姚佰泓未能明確證述而存有瑕疵可指。
⒉證人李嘉玲於警詢中證述：我男友姚佰泓於100年10月間有
向張俊華買海洛因，我男友都以公共電話打給張俊華先約定時地後，姚佰泓再與我一同去指定地點與張俊華交易，我共與姚佰泓一同去與張俊華買海洛因（筆錄誤植為安非他命）1次，那次姚佰泓開車載我去嘉義市○○路、重慶路口等張俊華，張俊華用走的來旁邊的全家超商，然後姚佰泓下車自己與張俊華交易，那次姚佰泓跟張俊華買1包海洛因，時間約在晚上8時，日期我忘了等語（見偵卷第37頁），再參酌前揭其於審理中所為之證詞，可知證人李嘉玲陪同姚佰泓前往嘉義市○○路、南京路口向被告購買海洛因僅有1次，因此，就公訴意旨貳、一、㈡指被告另販賣第一級毒品2次予姚佰泓部分，證人李嘉玲既未實際參與見聞，也未就此部分有所證述。另扣案之海洛因12包，亦無其他證據足以認定是被告販賣海洛因予姚佰泓之用或有販賣營利意圖，亦難作為認定被告所涉此部分犯行之補強證據。至於公訴意旨貳、一、㈢指稱被告轉讓安非他命部分，證人姚佰泓上開證述，與證人李嘉玲於原審審理時證稱：姚佰泓上車後，拿給我看的東西是不是還有安非他命，我沒有印象等語（見原審卷第100頁)，有所出入，且亦無其他證據可資補強。檢察官上訴意旨雖稱此部分有證人李嘉玲警詢之陳述可憑，惟證人李嘉玲於警詢時雖證述與姚佰泓一同前去向被告購買安非他命1次（見偵卷第37頁），然證人李嘉玲嗣後於原審審理時所為前開證述內容，已與其警詢中所述不符，且證人李嘉玲警訊中證述「向被告購買安非他命」亦核與證人姚佰泓所證「被告無償轉讓安非他命」不符，自難以證人李嘉玲於警詢中不利被告之證述，而為被告此部分不利之認定。
⒊綜上，公訴意旨貳、一、㈡、㈢所指被告販賣第一級毒品海
洛因、轉讓第二級安非他命予姚佰泓之犯行，除證人姚佰泓證述外，並無其他無瑕疵之證據可資補強，自難僅憑證人姚佰泓上開存有瑕疵之證述，據以認定被告有公訴意旨所指於100年10月間販賣海洛因2次及轉讓安非他命1次予姚佰泓之行為。
六、綜上所述，本院依檢察官所提出之證據為調查辯論後，認檢察官指訴被告此部分犯行尚有合理之懷疑，不能達有罪之確信。本案檢察官既然不能證明上述犯行屬實，揆諸前揭法條及說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。因此原審以不能證明被告有此部分犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國103年9月10日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
本判決被告有罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決被告無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。
書記官王雪招中華民國103年9月10日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。