臺灣嘉義地方法院102年度訴字第46號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第46號刑事判決

裁判日期：民國103年02月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決102年度訴字第46號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告張俊華選任辯護人蔡碧仲律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第221號），本院判決如下：
主文張俊華犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年拾月，販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；又犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因拾貳包(驗餘淨重合計零點玖玖公克)、盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋拾貳只，均沒收銷毀。應執行有期徒刑拾陸年陸月，販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（驗餘淨重合計零點玖玖公克)、盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋拾貳只，均沒收銷毀。
張俊華其餘被訴部分均無罪。
事實
一、張俊華明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品之犯意，於民國100年10月間，與 姚佰泓 以電話聯繫後，相約在嘉義市○○路、南京路交岔路口之統一超商，以新臺幣（下同)3000元之代價，販賣重量約0.5公克之第一級毒品海洛因予姚佰泓。
二、張俊華明知海洛因係第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月28日19時前某時，在嘉義市○○街○○○○○號4樓4租屋處，無償轉讓若干第一級毒品海洛因予 翁雅卉 。嗣經警於同日19時10分許在上開租屋處外搜索張俊華，並進入該租屋處搜索，在張俊華身上及租屋處內扣得第一級毒品海洛因12包(驗餘淨重0.99公克)，因而查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力
(一)按刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。再按，刑事訴訟法第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。
(二)被告抗辯：扣案之12包海洛因是警察沒有經過我同意搜索扣得的，搜索同意書是回警局後，警察要我簽的等語，辯護人亦主張：警員係在公寓大廈內盤查被告身分後，因被告有逃跑之嫌，而將被告壓制在地，在此情形下被告之同意搜索顯非出於自願性等詞，經查：
1、對於當日搜索被告之過程，證人即執行搜索之警員 王耀慶 於本院審理時證稱：我和巡佐 陳朝明 去嘉義市○○街○○○○○號查毒品案件，是因為有情資指出該處4樓有毒品案件，該大樓沒有管理員，我們就進去；我們之前有去該樓層查緝毒品，但沒查到，情資是該樓層後半段，所以我們特別注意那邊的人，被告的套房是在最裡面；被告出來時，我們有出示證件，跟他說要問他事情，靠近他時，他就有一些動作出來；我們看到被告有動作出來，就請求支援；支援是在進屋前就到了等語（見本院卷第86頁背面、89頁背面-90頁)，證人即警員陳朝明亦證稱：我們是接獲民眾檢舉嘉義市○○街○○○○○號4樓有人販賣毒品及吸食毒品，我們就去查訪；我們在該處4樓電梯口等候期間只有被告出來，我們就出示證件表明身分，查證被告身分，被告有出示證件，但是形色慌張要逃跑，但被我們壓制，被告坦承身上有毒品，後來我們請求同仁到場支援，並問被告住哪一間，由他帶我們進去裡面等詞（見本院卷第132頁背面-133頁)，是以員警王耀慶與陳朝明係因接獲民眾檢舉獲悉有關毒品案件之情資，在未聲請核發搜索票之情形下，即前往上開被告租屋處查訪，並於發現被告加以盤查後，對被告之身體與租屋處執行搜索等情，堪以認定。
2、就被告簽署自願搜索同意書(警卷第14頁)之時點，證人王耀慶雖證稱：同意書是現場讓他簽的等語(見本院卷第88頁)，然其另證述：搜索扣押筆錄是在分局做的；我和陳朝明去現場時有無攜帶搜索、扣押筆錄及同意書，已經忘記了；是支援的人帶去讓他簽的，支援的人有好幾個，所以我不知道是誰拿同意書讓被告簽的；嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄上有關執行處所、受執行人，黑筆記載的部分是我寫的；同意書上搜索處所的筆跡是我的等詞（見本院卷第88、91頁），再者，證人陳朝明證稱：同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表是王耀慶寫的；不記得同意書是不是在現場寫的，那時候很混亂，還有扭打的情形；我和王耀慶去現場時，沒有帶同意書、搜索扣押筆錄；支援的同仁有沒有帶，不太記得了等語(見本院卷第133頁背面、134頁)，是以證人王耀慶、陳朝明當天到被告租屋處查訪時，並未攜帶搜索同意書等文件，且其後到場支援之警員是否有攜帶相關文件到場，亦無法為明確之陳述；再者，搜索同意書中關於搜索地點等文字既係證人王耀慶所登載，而依其所述係被告在現場所簽署，則證人王耀慶對於係何人將搜索同意書拿給被告簽名豈會毫無印象；況且搜索扣押筆錄及搜索同意書均為證人王耀慶以黑筆所填寫，而該等文件中被告之簽名與身分資料等內容，係由被告以另一相同之藍筆在該等文件上填寫，並在其簽名處按捺指紋，此有前揭同意書、搜索扣押筆錄可憑（見警卷第14-16頁)，參酌證人陳朝明證述當時現場混亂，及搜索扣押筆錄係搜索完畢後回到警局內所製作等情，則搜索同意書與搜索扣押筆錄應同為事後在警局內所製作完成，應堪認定。
3、關於被告是否出於自願性同意搜索部分，證人王耀慶證述：被告看到我們就要跑，要坐電梯下去，且在現場就一直反抗，因為他看到我們過去，他就一直掙扎，那時我們要盤查他身分，他就慌張，有一些動作出來；當天穿便服去；毒品是他自己從口袋拿出來的；被告有同意我們進去租屋處看等語(見警卷第89、90頁被面)，證人陳朝明則證稱：被告從租屋處之套房出來後，我有出示證件，表明身分，要跟他查證身分，被告有出示，但形色慌張，在電梯內被我們壓制，他就坦承身上有毒品；壓制被告後，我們請求同仁支援，問被告住哪一間，由被告帶我們進去裡面查有無毒品；被告身上的毒品是在被壓制的時候交出來的等詞（見本院卷第133、134頁背面），則當時被告遭警方盤查後，唯恐其身上藏放之海洛因遭警發現，欲逃離現場，與警方發生拉扯，為警所壓制，已難認被告主觀上有接受警方搜索之意，且被告係將海洛因藏放在褲子右側暗處口袋，此有被告警詢筆錄可憑（見警卷第2頁)，員警為保障自身安全，難認警方會同意任由被告自行將手伸入暗處口袋內取出海洛因，是以被告應係在遭警方的壓制下，因坦承攜帶毒品，而由員警執行搜索並扣得海洛因8包；嗣被告仍在員警控制中，且有多名員警到場支援後，才帶同證人陳朝明等員警進入租屋處搜索，是以被告同意員警搜索其身體與租屋處，均可認係受到警方之不當壓力後，始表示同意搜索，顯非出於自願性之同意。故被告簽署搜索同意書係於搜索後回警局所為，且搜索當時所表示之同意亦非自願性之同意，依前揭說明，此部分之搜索與刑事訴訟法第131條之1所規定之要件不符，自難謂合法。
(三)次按刑事訴訟法第131條第2、3項所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得為之，且必須於執行後三日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵害人民財產權與隱私權之違法搜索行為。本件員警並非由檢察官指揮搜索，亦未於執後3日內報告該管檢察官及法院，自不符合刑事訴訟法第131條第2、3項所定之逕行搜索之要件。
(四)本件因違法搜索而扣得海洛因12包之證據能力：對於違法搜索扣押所取得之證據，並非一概無許為適格證據，鑑於非供述證據之本質，通常具有客觀及不變易性，價值遠高於常受各種主、客觀因素影響之供述證據，然搜索作為，實侵害憲法所保障之人民居住安全、隱私及財產等基本權，是裁量時，自當審慎，允宜參照同法第一百五十八條之四規定意旨，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。本院權衡判斷如下：
1、違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖：員警陳朝明、王耀慶對被告發動臨檢，於法固非無據，然渠二人於盤查被告身分無誤後，係在被告有逃跑之動作出現後，始與被告發生拉扯並將被告壓制在地，因被告坦承攜帶毒品，而搜索其身體，是本件違背法定程序之程度，尚非重大；又員警陳朝明、王耀慶係接獲民眾檢舉被告租屋處樓層有毒品案件之情資，而前往查訪，被告在員警盤查之過程有試圖逃跑之動作，以致員警有事實足認被告涉有不法之情形，始搜索被告之身體，並在被告身上搜得毒品後，才進入被告租屋處搜索，執行搜索員警違法之意圖並非重大。
2、違背法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重：本件員警若不立即對被告有所作為，放任被告逃離現場，縱嗣後循合法程序申請搜索票，被告恐已逃逸，並有充裕時間湮滅證據，日後將難以查扣該證據而無法將被告繩之以法，非無緊急取證之必要。本件執行臨檢員警既無任何法定原因，逕行搜索被告身體及租屋處，所為係侵害被告之人身自由及隱私。
3、犯罪所生之危險或實害：本件扣案物為海洛因，毒品危害防制條例第2條第2項規定，係依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，而海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，其成癮性及對社會之危害不言可喻，且為被告分裝成12包，若未及即時搜索扣押，一旦移轉予他人施用，將對國民身體健康造成極大之危害。
4、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本件員警主觀之意圖既係因據報該處有毒品案件，而毒品施用、交易本即瞬間完成，且該處為出租大樓，員警僅得知發生毒品案件之樓層，而尚不知確定之出租套房，且搜索票之聲請有其法定程序且需準備相關之文件資料，必須耗費相當之時間，故員警認有其急迫性、如依法定程序申請搜索票可能喪失契機，尚非無據，倘禁止使用本件扣案之毒品證據，亦難有效預防將來違法取證之效果。
5、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：本件扣案之毒品，屬非供述性之證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，且本件縱使排除扣案之海洛因，尚不影響本件對於被告轉讓第一級毒品犯行之認定，是以使用扣案之海洛因對被告訴訟上防禦不利益之程度不高
6、綜上，本件就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索扣押對被告隱私權固有危害，對公共利益亦有危害，惟對被告隱私權、人身自由危害程度尚屬輕微，自以公共利益之維護為重，本件違背法定程序取得之證據，仍應肯認其證據能力。
二、事實一(轉讓第一級毒品部分)訊據被告張俊華對於上開轉讓第一級毒品之犯行於偵查、本院審理時均坦承不諱，核與證人翁雅卉於偵查、本院審理中證述情節相符(見偵緝卷，第51-53頁、本院卷第95頁背面-96頁)，且上開扣案之海洛因12包經送法務部調查局鑑定，結果含有第一級毒品海洛因成分(驗餘淨重0.99公克)，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽(見偵卷第30頁)，是被告上揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。被告轉讓第一級毒品部分事證明確，自應依法論科。
三、事實二(販賣第一級毒品部分)訊據被告張俊華雖坦承100年10月間接姚佰泓之來電後，與姚佰泓相約在嘉義市○○路、南京路交岔路口之統一超商見面，係為了海洛因交易，當天有交易完成等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥之犯行，辯稱：當天是因為姚佰泓知道我認識藥頭，約我一起去找藥頭買海洛因41即0.8公克，價錢7000元，姚佰泓是開車來的，我騎機車到那邊，我們在統一超商等藥頭，姚佰泓有拿3500元給我，約10分鐘後藥頭出現，我跟藥頭說我們要購買海洛因的數量，藥頭就將海洛因分成2包給我，我將其中1包交給姚佰泓云云，辯護人另以：姚佰泓與 李嘉玲 證稱內容前後不一，相互矛盾，且當場交錢後，間隔一段時間被告再將毒品交給姚佰泓，與毒品交易有違等語為被告辯護。經查：
(一)被告於100年10月間與證人姚佰泓以電話聯絡後，相約在嘉義市○○路、南京路交岔路口之統一超商見面，並有完成海洛因之交易等情，此有證人姚佰泓於偵查中證稱：我跟被告買過海洛因3000元2、3次，時間是在100年10月間，地點在嘉義市○○路、南京路交岔路口；其中有1、2次，李嘉玲在車上等我；我是打公共電話給被告等語(見偵卷第47-48頁)，嗣於本院審理時亦陳述：100年10月在嘉義市○○路、重慶路的統一超商有跟被告拿海洛因3000元約2次，其中有1次我有下車跟被告拿海洛因，李嘉玲也在場1、2次，李嘉玲都在車上等；我去之前有跟李嘉玲說我要去拿東西，她就知道東西是海洛因證詞（見本院卷第135頁背面-139頁)明確，且與證人李嘉玲於本院審理時證述：100年10月間我和姚佰泓有從斗南還是斗六開車去找被告，我上車時，姚佰泓有跟我說要去嘉義調藥，到嘉義市○○路、南京路交岔路口附近的便利商店，姚佰泓下車，張俊華在那裡等他，姚佰泓下車前有跟我說要拿41還是81，他下車後，我在車上玩手機，沒有看到他們2人的動態，姚佰泓再上車時有叫我看東西好不好等語(見本院卷第97頁背面-100頁)大致相符，是以被告此部分之自白與事實相符，自可採信。
(二)證人姚佰泓於前揭時、地係以3000元之代價，向被告購買重量約0.5公克之海洛因一節，業經證人姚佰泓於偵查中證稱：我跟被告都是買海洛因，1次3000元；我需要毒品時找被告，就可以弄來，我都有把錢拿給被告；我拿錢給被告後，被告都會離開10-20分鍾，隨後就會把毒品交到我手上等語(見偵卷第47-48頁）、於本院審理時證述：我在100年10月有跟被告買海洛因；交易方式都是錢給被告之後，被告過一下子才拿毒品給我；交易金額3000元，海洛因的重量大約是0.5公克；我跟被告買海洛因都是打電話約他出來，見面後再跟他講買海洛因的事等語明確(見本院卷第135頁背面-139頁)，又證人李嘉玲於本院審理時證稱：(檢察官主詰問：你在警局講的這些話都是真實的？）是避重就輕，或敷衍了事，不是很正確；（檢察官主詰問：你在警局講的比實際更輕微？）不是我當時另案禁見，警察借提我出去，當時我沒有想到賣藥的後果會那麼嚴重…（辯護人反詰問：姚佰泓有說這東西的來源嗎？）後來有跟我說這東西是被告給的，後改稱：我忘記了，我只知道那時去找被告，我沒有印象姚佰泓跟我說東西是張俊華給的；我現在因賣毒品要執行8年多等語(見本院卷第98-100頁），是以證人李嘉玲亦指證姚佰泓於前揭時、地所取得海洛因之來源為被告，與證人姚佰泓所述交易過程大致相符，堪可與證人姚佰泓前揭證詞互為補強，足認被告有為上開販賣海洛因與姚佰泓一事，至於證人李嘉玲嗣後雖更易證詞，然其既已明白知悉指證他人販賣毒品之嚴重性，猶在第一時間指證被告為姚佰泓毒品之來源，且更易後之證詞亦僅為「我忘記了」，從而尚無礙於前揭證人姚佰泓向被告購買海洛因一事之認定。
(三)按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。經查，證人姚佰泓關於與被告交易海洛因之確切位置，於偵查中表示：交易地點在車子旁邊等語(見偵卷第48頁)，於審理中則陳稱：與被告交易毒品時，我在車子裡面，被告在路邊，我錢先拿過去給他，我在那邊等，過一下子他再拿過來，都沒有下車等語（見本院卷第137頁)，而有交易位置前後不一之處，然其嗣於審理中另證稱：可能是有1次有下車，現在相較於100年製作筆錄時，記憶比較不清楚等詞（見本院卷第139頁)，參以案發至今已事過2年餘，證人之記憶難免有模糊，且依證人姚佰泓審理中所述付款經過，係將錢拿過去給在路邊的被告，並在那邊等被告等情，已包含有下車與被告交易毒品之過程，與其偵查中所述相符，是以難以證人姚佰泓於審理中就毒品交易細節之供述有所出入，而認其證詞均不可採。
(四)次按，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，查被告雖辯稱係與姚佰泓合資向其他藥頭購買海洛因云云，惟查，被告供陳：我們在上開時、地一起等藥頭，藥頭並不認識姚佰泓，藥頭到場後看到有不認識的人在場，還是把毒品賣給我們，我在現場才跟藥頭說要購買的數量，並請藥頭把毒品分2包給我，我把1包給姚佰泓等詞，而被告所稱之藥頭既不認識姚佰泓，彼此間毫無任信關係可言，難認該藥頭會甘冒遭查緝之風險，將毒品販售予不認識之人，再者，證人姚佰泓已明確證述：被告從來沒有提過合資購買之事，我拿錢給被告，被告隨後會將毒品交到我手上等語(見偵卷第48頁)，亦堪認證人姚佰泓未曾與被告合資購買海洛因，是以被告所稱，尚難採信。又毒品交易為政府重點查緝之違法事項，販毒者為逃避查緝，本無一定之交易模式，本件被告在收取姚佰泓之購毒價款後，才至他處取出海洛因交付予姚佰泓，與毒品交易重視隱密性及降低遭查緝之風險等販毒者之目的無違，因此辯護人以證人姚佰泓所述交易過程不合理為被告辯護，尚屬無據。
(五)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第一級毒品之罪屬於最輕本刑為無期徒刑之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理。查被告與證人姚佰泓之間並無特殊情誼，是以被告應無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，則被告販賣第一級毒品予姚佰泓，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因其等未吐實，或未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其等有營利之意圖，此外參酌證人姚佰泓偵查中證述：被告給我的品質及重量都跟其他人差不多，並無特別貴也沒特別便宜等語（見偵卷47-48頁)，足見被告販賣毒品，顯有獲利，亦堪認定。
(六)綜上所述，足認被告自白之部分與事實相符，其上揭所辯部分顯係飾卸之詞，委無可採。本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。
四、論罪科刑部分
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，上述被告販賣海洛因、轉讓海洛因前，持有海洛因之低度行為，均應為其販賣及轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。另其轉讓後持有剩餘第一級毒品之低度行為，亦為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告於偵查及本院審理時均坦承轉讓第一級毒品予翁雅卉之犯行（見偵緝卷第69頁、本院卷第29頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項就其所犯轉讓第一級毒品部分犯行減輕其刑。
(三)按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。本件被告販賣海洛因之次數僅有1次，販賣數量、金額非鉅，販賣所得有限，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，處以販賣第一級毒品罪最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念有情輕法重之嫌，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，就販賣第一級毒品罪部分，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
(四)爰審酌被告高職畢業之智識程度，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，另基於男女朋友之情誼轉讓海洛因，足以使購買施用者、受讓者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，且就販賣毒品部分矢口否認犯行，惟兼衡被告坦承轉讓第一級毒品犯行之犯後態度，所轉讓、販賣毒品之數量雖非鉅，然為警查獲之第一級毒品海洛因之數量達12包，及其已婚，育有一名子女，前從事打零工之生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(五)沒收部分：
1、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告販賣海洛因未扣案之販毒所得3000元部分，係被告販毒所得，應於被告販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於扣案之行動電話2支，雖為被告所有，然被告供稱：我也不知道扣案手機的電話號碼幾號等語，證人姚佰泓亦證稱：我忘記打被告哪一支電話等詞（見本院卷第139、142頁），是以尚無證據認定扣案之行動電話2支，係被告供作販賣第一級毒品犯行所用之物，爰不予宣告沒收。
2、扣案之毒品海洛因12包部分(驗餘淨重0.99公克)，係被告轉讓予翁雅卉及轉讓後所剩餘之毒品，業據被告供承在案（見本院卷第143頁背面)，且其外包裝袋12只與其內之海洛因粉末難以完全析離，俱視為一體，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於被告所犯轉讓第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：張俊華明知海洛因、安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有、施用，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意及基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，為下列行為：
(一)張俊華於民國100年9月1日起至同年月30日止之期間內，在嘉義市○○路、中興路交岔路口之統一超商附近，每日一次，每次均以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因1小包（約0.23公克）予翁雅卉，共計約30次。
(二)張俊華於100年10月間，在嘉義市○○路、南京路交岔路口之統一超商附近，2度以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因各1小包（約0.6公克）予姚佰泓。
(三)張俊華於100年月某日在上開地點，無償轉讓不詳數量之第二級毒品安非他命予姚佰泓施用。
二、證據能力之說明：按證人於審判中到庭以言詞轉述原供述之被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」，係傳聞證據，依傳聞法則，原則上不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。若原供述者已在審判中具結陳述，微論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力；必原供述者已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性；或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸刑事訴訟法第159條之3、第159條之5立法時所憑藉之相同法理，始得例外作為證據。經查，證人李嘉玲於警詢中證稱：我還知道姚佰泓有自己去跟張俊華交易海洛因2次，因為姚佰泓回來後有跟我說，時間都在10月左右等詞(見偵卷第37頁)，依上開說明，證人李嘉玲就部分之證詞屬傳聞證人，其所證述內容為傳聞證言，而原始證人姚佰泓已於本院審理時到庭作證，故證人李嘉玲此部分警詢中之陳述，並不具備上開說明所稱例外得為證據之要件，故不具證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。是在證人即毒品施用者證述其向某人買受毒品，不得僅以該證人之證述作為有罪判決之唯一證據，尚須有補強證據佐證，以擔保證人證述之真實性。
四、檢察官認被告涉犯前揭公訴意旨(一)所示之犯行，係以證人翁雅卉之證述、扣案之海洛因12包及行動電話2支等為其主要論據；就公訴意旨(二)所示之犯行，則以證人姚佰泓、李嘉玲之證述、扣案之海洛因12包等為其主要論據；就公訴意旨(三)所示之犯行，則以證人姚佰泓之證述為其主要論據。
訊據被告固坦承扣案之海洛因及行動電話為其所有等事實，惟堅詞否認有何上開販賣、轉讓毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給翁雅卉、姚佰泓，也沒有轉讓安非他命給姚佰泓等語。經查：
(一)公訴意旨(一)販賣第一級毒品予翁雅卉部分：
1、證人翁雅卉於警詢中陳稱：我還沒有和被告成為男女朋友前，我曾向被告買海洛因，在100年9月間，當時我是撥打被告0000000000號行動電話，約在嘉義市○○路與中興路口附近交易，每次交易1000元，平均1天要向被告買1次毒品，所以100年9月間向被告買海洛因約30次，後來與被告成為男女朋友後，被告就提供海洛因給我施用等語(見警卷第10頁)，然證人翁雅卉於偵查中則證述：我沒有跟被告買毒品；我於100年9月間有跟被告買海洛因，次數忘記，交易地點不記得了，第1次買1000元，其他都忘記了等詞（見偵緝卷第52頁)，嗣於本院審理時證稱：在100年9月間在友愛路與中興路口，有向被告購買1000元之海洛因1次；我在購買毒品沒多久後就跟被告成為男女朋友，就去承租上開租屋處，也是在100年9月間承租的等語（見本院卷第93、96頁背面)，是以證人翁雅卉就有無向被告購買海洛因以及購買之次數等事項，其證述已有前後不一致之情形，再者，證人翁雅卉先於警詢中稱：100年9月間每日向被告購買海洛因1次，與被告成為男女朋友後，被告就會提供毒品等詞，後於審理中卻稱：100年9月間與被告共同承租上開租屋處，而與被告成為男女朋友等語，衡情被告與證人翁雅卉如已成為同居男女朋友，彼此間應不太可能有進行頻繁毒品交易之情事，故證人翁雅卉前於警詢證述之內容亦顯有瑕疵可指，則證人翁雅卉證述有向被告購買海洛因30次一事，是否可信，已有可疑。
2、再查，扣案之海洛因12包，係被告用以轉讓證人翁雅卉所用及所剩餘之毒品，已如前述，尚難作為認定被告販賣海洛因予翁雅卉或是有販賣毒品意圖之證據；又扣案之行動電話2支，其中雖裝有0000000000號SIM卡之行動電話，而與證人翁雅卉前揭警詢中證述與被告聯絡購買海洛因之行動電話門號相符，然檢察官既未提出被告或證人翁雅卉於100年9月間之通聯記錄，而得以調查證人翁雅卉所述是否為真，則無法僅以證人翁雅卉得以指述被告使用之行動電話門號，即逕認被告有使用該行動電話與證人翁雅卉通聯，作為聯絡毒品交易之用，何況警方於100年10月28日扣得上開行動電話時，被告與翁雅卉已是男女朋友同住在前開租屋處，證人翁雅卉知悉被告之行動電話門號，亦與常情無違，是以扣案之12包海洛因與行動電話2支，雖均為被告所有，但皆不具證明本件公訴意旨(一)被告所涉嫌販賣第一級毒品予翁雅卉之關連性，尚非可作為認定被告所涉上開犯行之補強證據。
3、綜上，自難僅憑證人翁雅卉上開存有瑕疵之單一證述，據以推論檢察官所指被告於100年9月間販賣海洛因30次予翁雅卉乙情屬實。
(二)公訴意旨(二)、(三)被告販賣第一級毒品、轉讓安非他命予姚佰泓部分：
1、證人姚佰泓於警詢中指述：向被告買海洛因的時間從100年10月開始，都約在嘉義市○○路與南京路口，我每次都會跟他買3000元的海洛因，我總共跟他買2、3次，被告有送我1小包的安非他命等語(見偵卷第43頁)，於偵查中亦證述：我跟被告買海洛因2、3次，時間是100年10月間，地點在嘉義市○○路、重慶路口，1次買3000元，被告只有送我1次安非他命等詞(見偵卷第48頁)，嗣於審理時則證稱：我跟被告買海洛因1、2次；我應該是跟被告買海洛因2次；被告送我安非他命那次，李嘉玲也有在場等詞(見本院卷136頁背面、140頁），故姚佰泓除本判決前揭所認定有向被告購買1次海洛因之行為外，其另向被告購買海洛因之次數究竟是1次或2次，證人姚佰泓不僅未為明確之陳述，並有前後不一致之情形，因此，證人姚佰泓所述被告另有販賣海洛因2次之犯嫌，已存有瑕疵可指。
2、證人李嘉玲於警詢中證述：我男友姚佰泓於100年10月間有向張俊華買海洛因，我男友都以公共電話打給張俊華先約定時地後，姚佰泓再與我一同去指定地點與張俊華交易，我共與姚佰泓一同去與張俊華買海洛因（筆錄誤植為安非他命)1次，那次姚佰泓開車載我去嘉義市○○路、重慶路口等張俊華，張俊華用走的來旁邊的全家超商，然後姚佰泓下車自己與張俊華交易，那次姚佰泓跟張俊華買1包海洛因0.6公克，時間約在晚上8時，日期我忘了等語（見偵卷第37頁)，再參酌前揭其於審理中所為之證詞，可知證人李嘉玲陪同姚佰泓前往嘉義市○○路、南京路口向被告購買海洛因僅有1次，因此，就公訴意旨(二)所指被告販賣第一級毒品2次予姚佰泓部分，證人李嘉玲既未實際參與見聞，也無提出任何之指證。另扣案之海洛因12包，亦非得作為認定被告涉有公訴意旨(二)罪嫌之用，已如前述。至於公訴意旨(三)轉讓安非他命部分，證人姚佰泓上開證述，與證人李嘉玲於本院審理時證稱：姚佰泓上車後，拿給我看的東西是不是還有安非他命，我沒有印象等語（見本院卷第100頁)，有所出入，且無其他證據可資補強。
3、綜上，公訴意旨(二)(三)所列被告販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品安非他命之犯行，除證人姚佰泓證述外，並無其他無瑕疵之證據可資補強，自難僅憑證人姚佰泓上開存有瑕疵之單一證述，據以推論檢察官所指被告於100年10月間販賣海洛因2次及轉讓安非他命1次予姚佰泓一事屬實。
五、綜上所述，本案檢察官既不能舉證證明被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因、轉讓安非他命之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯輕、罪疑有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品、轉讓安非他命罪行，自屬不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務中華民國103年2月18日
刑事第四庭審判長法官林坤志
法官黃鏡芳法官林新益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年2月18日
書記官江淑萍附錄所犯法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。