裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年訴字第125號民事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記等
臺灣苗栗地方法院民事判決103年度訴字第125號原告 陳昆武 訴訟代理人 潘清芬 被告 陳翠琳
陳雲青 兼訴訟代理人 陳榮茂 上列當事人間因請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國103年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地，登記日期：民國86年10月14日，字號：大湖地字第004385號，登記權利人： 陳絹惠 ，登記原因：設定，擔保債權總金額：新臺幣300萬元，存續期間：自民國86年9月20日至民國91年9月20日，清償日期：
民國91年9月20日，登記債務人：陳昆武，設定權利範圍：全部
1分之1之抵押權登記，所擔保債權總金額新臺幣300萬元之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。原告請求塗銷登記如主文所示系爭土地之抵押權（系爭抵押權）係坐落於苗栗縣，故本院於本件有管轄權。
二、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例，可資參照。查被告陳翠琳抗辯意旨為系爭抵押權不應塗銷（見本案卷第38頁），故原告於本件有確認利益。
三、被告陳翠琳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴意旨略以：
（一）系爭抵押權係原告應母陳絹惠之要求設定，原告與陳絹惠實無債權債務關係，設定系爭抵押權後，原告亦未向陳絹惠借款或積欠陳絹惠任何債務，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗不生效力，爰以陳絹惠之繼承人為被告，請求依民法第767條規定塗銷系爭抵押權之登記。
（二）聲明如主文第1、2項所示。
二、被告陳雲青、陳榮茂認諾原告訴之聲明（見本案卷第48頁）。
三、被告陳翠琳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟具狀表示略以：抵押權登記需印鑑證明、土地權狀及雙方蓋印之借貸契約書，上述文件所有人皆為原告，故原告不可能不知情等語，並聲明駁回原告之訴（見本案卷第38頁）。
四、得心證之理由：
（一）系爭抵押權之登記，經原告提出他項權利證明書、抵押權設定契約書影本及系爭土地登記謄本正本為證（見本案卷第6至10頁），並為被告所不爭執，應為真實。
（二）原告母親陳絹惠之繼承人為兩造當事人之事實，經原告提出戶籍資料等件為證（見本案卷第11至13頁、第20至24頁），並為被告所不爭執，故堪以認定。
（三）兩造均無拋棄繼承之事實，為被告所不爭執，亦經臺灣臺南地方法院函覆屬實（見本案卷第37頁）。
（四）原告主張之上開事實，經被告陳雲青、陳榮茂當庭認諾，已如前述。
（五）兼被告陳雲青訴訟代理人之被告陳榮茂到庭陳稱：陳絹惠有在系爭土地上設定系爭抵押權，因當時陳昆武還小，系爭土地是陳絹惠買給陳昆武的，陳絹惠怕陳昆武以後亂花錢，所以設定系爭抵押權，這是多餘、假設定的，因為陳昆武還小，怕陳昆武敗財產，陳昆武沒有拿到陳絹惠的錢，系爭土地於86年設定之陳絹惠名義系爭抵押權，並無擔保之債務，陳昆武並無欠陳絹惠任何錢等語（見本案卷第
49、50頁）。
（六）按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗」（最高法院98年度臺上字第1265號民事裁判要旨參照），被告陳翠琳主張系爭抵押權有擔保之債權存在等語，惟未舉證以實其說，尚非可採。
（七）按：「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立」（最高法院89年度臺上字第1086號民事裁判要旨參照），故設定抵押權並非當然需借貸契約書，亦非當然有擔保之債權。另按：「金錢借貸契約為要物契約，以貸與人『金錢之交付』為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之」（最高法院88年度臺上字第1858號民事裁判要旨參照），是縱有被告所稱之借貸契約書，亦非當然交付借款而成立消費借貸債權債務關係。被告陳翠琳既未舉證證明陳絹惠確曾交付原告任何消費借貸款項，以實其說，自難認其抗辯為有理由。
（八）由上述可知，原告與陳絹惠間就系爭抵押權之設定契約，應屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效，縱為真意設定，亦因欠缺擔保之債權而無效。是原告請求確認系爭抵押權並無擔保之債權，為有理由，爰判決如主文第1項所示。
（九）再按：「系爭抵押權存續期間已屆滿，存續期間內所發生之債權復經清償，依抵押權從屬於債權之性質，被上訴人請求確認該抵押權不存在，及命上訴人塗銷抵押權登記，即非無據。雖上訴人抗辯本件抵押權仍登記為其被繼承人張○○名義，未辦繼承登記，無從塗銷云云。惟查系爭抵押權存續期間已於70年7月15日屆滿，張○○則於79年2月26日亡故，有土地登記簿謄本及戶籍謄本可稽，…，顯見本件抵押權於上訴人開始繼承前，已因存續期間屆滿及債務清償而消滅，上訴人於張○○死亡時，並無可得處分之抵押權存在，其對於被上訴人惟負有塗銷抵押權登記之義務而已。上訴人謂依民法第757條、758條規定非經登記不得為之，不啻認已消滅之抵押權為仍得處分之物權，自非可取」（最高法院87年度臺上字第1694號民事判決要旨參照）。經查：系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，自始無效，縱為真意設定，亦因無擔保之債權，而於存續期間即清償日91年9月20日前即無效，是陳絹惠於94年間死亡（見本案卷第21頁戶籍謄本）時，其繼承人即兩造並無可得處分之抵押權存在，是被告並無辦理系爭抵押權繼承登記之義務，僅有塗銷系爭抵押權之義務，爰判決如主文第
2項所示。
叁、綜上所述，本件原告之訴為有理由，被告陳翠琳之抗辯為無
理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國103年4月30日
民事第一庭法官伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官孔秀蓮中華民國103年4月30日