臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1393號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1393號刑事判決

裁判日期：民國105年10月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1393號上訴人即被告 廖家賢 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第159號中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第2556號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖家賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年，未扣案之之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣共參仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖家賢前曾於民國97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4976號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定；又於97年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第33號刑事判決判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定，上開二案件再經原審法院以98年度聲字第2740號刑事裁定應執行有期徒刑2月6月確定，經入監執行後，於100年3月17日假釋付保護管束，於100年6月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；再於103年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度易字第1349號刑事判決判處有期徒刑6月確定，並於103年10月29日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得無故持有或販賣，竟為牟取從所購入之第二級毒品甲基安非他命中先拿取少許甲基安非他命供己施用，再將剩餘部分以取得時之價格出售之利益，而各別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為以下販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠廖家賢於104年10月23日自下午1時56分起至同日下午5時48
分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 張峻華 持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之事宜，並相約在臺中市○○區○○路與光興隆大橋旁之河堤碰面後，即以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約1.8公克）予張峻華，並同意張峻華賒欠價款，而完成交易。嗣張峻華於104年10月24日上午10時許，在臺中市大里區運動公園對面之羅馬假期汽車旅館某房間內，將1500元交予廖家賢，以清償前開購買毒品之欠款。
㈡廖家賢另於104年10月27日凌晨2時23分許，以其所有之門號
0000000000號行動電話傳送簡訊至張峻華持用之門號0000000000號行動電話，相約在張峻華位在臺中市○○區○○路○○○○巷○○號住處碰面，張峻華主動向廖家賢洽購第二級毒品甲基安非他命，廖家賢即當場以1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約1.8公克）予張峻華，並向張峻華收取價金1500元，而完成交易。
嗣因警就張峻華所持用之上開門號0000000000號行動電話聲請通訊監察，而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告廖家賢及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第35、54頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實欄一、㈠、㈡所載被告販賣第二級毒品甲基安
非他命予證人張峻華之犯罪事實，迭據被告於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院準備程序時坦承不諱（見偵卷第28至34、39至40頁，原審卷第27、77頁，本院卷第34頁背面），核與證人張峻華於警詢時、偵查中證述相符（見偵卷第18至21、23至24頁），復有臺灣臺中地方法院104年度聲監字第2654號通訊監察書1份、通訊監察譯文1份在卷可稽（見警卷第50至53、190頁背面至192、200頁背面），足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。
㈡被告於本院審理時雖辯稱：其幫張峻華購買甲基安非他命回
來後，是按照原價轉賣給他，張峻華再從其交給他的那包甲基安非他命，拿少取出來，放在玻璃管裡面吸食，吸幾口之後，再請其施用，其都沒有賺錢云云（見本院卷第55頁背面）。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原審準備程序、審理時均供承：因為其工作手受傷沒有經濟來源，所以就幫張峻華購買毒品，賺取量差供自己吸食等語（見原審卷第27、77頁背面），堪認被告係為牟取從所購入之第二級毒品甲基安非他命中先拿取少許之甲基安非他命供己施用之量差利益，而為本案販賣第二級毒品之犯行，被告主觀上顯有營利之意圖，應可認定。再衡以證人張峻華於警詢時供稱：其於104年10月23日下午5時48分許與廖家賢通聯後，相約在臺中市○○區○○路與光興隆大橋旁之河堤碰面，其到現場時，廖家賢已經在現場等其，他坐在一臺自用小客車內，其到了之後，廖家賢下車，當面將甲基安非他命交付給其，其告訴廖家賢購買甲基安非他命的錢晚一點再給，他說好，並說晚一點再跟其聯絡，其就離開現場等語明確（見偵卷第19頁背面），足見該次交易，證人張峻華於取得向被告購買之第二級毒品甲基安非他命之後，旋離開現場，當無在被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張峻華後，證人張峻華立即施用並於吸幾口後請被告施用之情。從而，本院考量社會大眾均知買賣第二級毒品甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，堪認被告確係基於營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命，要無疑義。被告嗣於本院審理時所為之上開所辯，當屬事後卸責之詞，洵無可採。
㈢綜上所述，本件犯罪事證明確，被告上開如犯罪事實欄一、
㈠、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定。
三、論罪科刑：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，是核被告就上開犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且：
㈠被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張峻華前之持
有所販賣毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就上開犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前曾於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴
字第4976號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定；又於97年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第33號刑事判決判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定，上開二案件再經原審法院以98年度聲字第2740號刑事裁定應執行有期徒刑2月6月確定，經入監執行後，於100年3月17日假釋付保護管束，於100年6月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；再於103年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度易字第1349號刑事判決判處有期徒刑6月確定，並於103年10月29日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案之有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈣按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規
定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。查被告就上開2次販賣第二級毒品之犯行，各於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院準備程序時均自白犯罪（見偵卷第28至34、39至40頁，原審卷第27、77頁，本院卷第34頁背面），均合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，均應予減輕其刑，且被告此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減之，至法定本刑為無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
㈤另犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104年度台上字第429號判決參照）。經查：被告於警詢時雖供稱其毒品係向案外人 鍾宜靖 購買等語，惟本案並未因被告之供述而查獲按外人鍾宜靖有販賣毒品予被告之具體犯罪事實，故本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺灣臺中地方法院檢察署105年3月30日中檢秀有105偵2556字第032229號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊105年3月30日中市警刑一字第1050011554號函、案外人鍾宜靖之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足稽（見原審卷第40、41、65至72頁），是被告本案所犯之犯行，自難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈥另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社會經驗，當知其販賣第二級毒品毒品犯行，對社會危害重大，竟無視販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，則被告本案所為販賣第二級毒品2次之情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，本院綜合各情，認被告於依刑法累犯規定予以加重後，再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要，附此說明。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第38條之1亦就犯罪所得之沒收另立專屬條文，且改採義務沒收原則，有別於修法前之職權沒收規定，並已針對犯罪行為人以外之第三人沒收及沒收替代手段詳予規範，上開刑法條文已於105年7月1日正式施行。而刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。另105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項亦規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，此條文已於105年7月1日施行，以資因應上開沒收新制。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪工具、犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法、毒品危害防制條例相關規定論處，且無比較修正前、後之條文何者更有利於被告之必要。原審未及適用刑法及毒品危害防制條例修正後之沒收規範，難認允洽。被告提起上訴主張其所為非屬販賣行為，請求從輕量刑云云，核其主張所為非屬販賣行為部分為無理由（詳如前之理由二、㈡所述），且審之原審係具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處，故認被告上訴主張原審量刑過重云云，亦無理由。然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告為貪圖供己施用毒品之不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難，並兼衡被告於本案販賣之毒品數量非多，對象僅有證人張峻華1人，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，及被告自承為國中畢業之智識程度，家庭家境狀況為小康，之前從事拆除房屋工程等情（見原審卷第78頁），並有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可參，暨其犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：㈠未扣案之插用門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支，
係被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡與證人張峻華聯繫販賣第二級毒品所用之工具，有上開通訊監察譯文1份在卷足查，而被告於警詢中供稱：門號0000000000號及行動電話，其都使用過，是其朋友申辦借其使用，其從104年7月間開始使用至104年10月29日為警查獲後等語（見偵卷第29頁），足認就插用門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支之實際使用人及所有人應為被告，雖未扣案，惟依修正後毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之規定，應宣告沒收之，並依現行刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告因犯罪所得之財物部分，依毒品危害防制條例第19條第
1項之修正理由載明：修正前原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。故而於沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現行刑法第38條之1以下之總則沒收規範。則被告於本案犯罪事實欄
一、㈠、㈡因販賣第二級毒品所收取之1500元、1500元價金，屬被告之犯罪所得，且為被告所有，應依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，於各該所處罪刑之主文項下諭知沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時（本案並無不宜沒收之情形），追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項，刑法第47條第1項、第51條第5款，（修正後）刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國105年10月26日
刑事第十一庭審判長法官林靜芬
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國105年10月26日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。