裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1355號刑事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1355號上訴人即被告 吳宇喆 選任辯護人 林志輝 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第771號中華民國105年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第830號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳宇喆明知具殺傷力之制式手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲，未經主管機關許可不得持有，竟基於未經許可而持有具殺傷力制式手槍之犯意，於民國(下同)97年至98年間之某日，在南投縣合歡山附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿明 」之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元之價格，購買具有殺傷力、義大利BERETTA廠93R型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），未經許可而持有之。嗣於102年8月25日0時52分許，吳宇喆友人蔡○堯駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載吳宇喆及案外人謝○寰、謝○勳行經臺中市○○區○○○路與三民西路交岔路口附近時，為警執行攔檢勤務後查獲，並扣得吳宇喆所有之前揭制式手槍1枝、MDMA6顆、愷他命5包及K盤1個(吳宇喆另犯明知為偽藥而轉讓及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上等罪，於本院撤回上訴而確定）。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序及證據能力之說明：㈠程序方面：
⒈按刑事訴訟法第302條第1款所定「案件曾經判決確定者，
應諭知免訴之判決」，及同法第303條第2款所定「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決」，即所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，固均有其適用，刑法所定之想像競合犯或修正前之連續犯均係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應分別諭知免訴或公訴不受理之判決（最高法院96年度台上字第4611號判決意旨參照）。次按一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須同一訴訟客體，即被告及犯罪事實，均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言（最高法院94年度台上字第3150號判決意旨參照）。而所謂同一案件包括實質上一罪及裁判上一罪關係。而所謂判決確定，除指犯罪事實之全部已受判決確定之外，尚包括犯罪事實之一部確定。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定（103年度台上字第1266號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人即被告吳宇喆(以下簡稱被告)雖稱本案查獲之槍
彈，與嘉義地方法院104年度訴緝字第16號查獲之槍彈(下稱前案)，均係於101年12月底某日向「陳○俊」購得，而有刑法第55條想像競合之情云云（原審卷第219頁）。惟查：
⑴被告前案遭內政部警政署國道公路警察局查獲之槍枝來源，
①於102年3月14日警詢時先稱：槍枝係1位朋友死掉，朋友家人叫伊丟掉等語（原審卷第301頁）；②於102年3月15日偵查中則稱：101年12月底朋友 嘉明 去世，他媽媽叫伊把手槍等物丟到掉等語（原審卷第324頁）；③嗣於104年
6月22日警詢時始改稱：伊於102年2月以8,000元向「陳○俊」購買槍枝槍管1支，後來那支槍在102年3月遭國道高速公路嘉義段查獲，現在嘉義地方法院審理中。102年7月 許伊 持有另1支制式手槍零件撞針、彈簧、子彈以3,000元向陳○俊換購，後來該槍枝在102年8月25日遭第四分局查獲等語（原審卷第345頁）；④於104年7月17日臺灣嘉義地方法院準備程序時稱：伊於102年8月被臺中警察通緝緝獲時，身上也有持槍，跟本案槍枝來源都是同一人等語（原審卷第339頁），可知被告就前案查獲之槍枝來源，先稱係友人嘉明去世後，受託將之丟棄，後稱係於102年2月間向陳○俊所購買，前後供述不一，已難憑採。
⑵關於本案遭查獲槍枝來源，被告①於102年8月25日警詢自
陳：伊係於4年前5月初在南投合歡山上向1位綽號「阿明」男子以3萬元購買等語（19836號偵卷第28頁）；②於10
2年8月25日偵查中則稱：手槍是4年前即97年或98年間4、5月在合歡山之翠峰做茶，伊向1位原住民「阿明」以3萬元購買等語（19264號偵卷第76頁背面），均未曾提及扣案之制式手槍係向「陳○俊」所購買。③嗣於104年10月15日原審準備程序時始稱：綽號「阿明」男子係「陳○俊」，之前沒有提供真實姓名、年籍資料係因為伊之前不知道，後來問到的云云（原審卷第131頁），而經被告指認警方追查之陳○俊並非原住民，有陳○俊之個人戶籍資料查詢結果在卷可參，則被告警詢及偵訊時所稱之「阿明」，是否為原審準備程序時所稱之「陳○俊」，即有疑問。況被告關於前案及本案槍枝來源，先於前案之警詢時稱係分別於102年2月及7月間向陳○俊購買，應認有二次購入而持有之行為，復於本案原審審理時始改稱伊係同時於101年12月底向陳○俊購得云云，顯然前後矛盾，難以採信。若被告前案與本案遭查獲之槍枝確實係同一時間向陳○俊所購入，被告理應於10
2年8月25日本案為警查獲時，即向警方供稱本案遭警方查獲之槍枝與其前於102年3月14日遭查獲之槍枝來源係同一時間向同一人所購入，但被告於102年8月間本案遭查獲時係稱槍枝來源係於97或98年間向阿明購得，足認被告嗣後於原審審理時始改稱於101年12月底向陳○俊同時購入前案及本案槍枝云云，屬事後卸責之詞，洵非可採。
⑶又行為人實行犯罪後於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢
察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院103年度台上字第889號判決理由參照）。
況本案槍枝縱認與前案槍枝係同時間向陳○俊購入，被告於前案持有槍枝之犯意及犯行，俱因遭警方查獲而中斷，被告經檢察官諭知限制住居而釋放後，再行持有本案槍枝，應屬另行起意，亦非同一案件，未為前案效力所及，附此敘明。⑷綜上，被告於97年至98年間某日向阿明購入本案之槍枝，與
前案於101年12月底向陳○俊購買之槍枝及子彈，犯意個別，行為互異，難認有實質上一罪或裁判上一罪關係，檢察官並非就同一案件而重行起訴，未違「一事不再理」原則，本院就此犯罪事實，自得加以審理。
㈡證據能力之說明：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決書以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告及辯護人於原審及本院審理中均表示不爭執作為證據，而審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
⒉又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院及原審於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審與本院審理
時均坦承不諱（19836號偵卷第27至29頁背面；19264號偵卷第76頁背面至77頁；偵緝卷第39至40頁；原審卷第131、411至412頁、本院卷第69頁反面、90頁反面），核與證人蔡○堯、謝○寰及謝○勳於警詢供述相符(19836號偵卷第32至46頁)，並有偵查報告、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場圖、查獲現場照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢驗照片等在卷可稽（19836號偵卷第18至22、64、74至77頁；偵緝卷第45至48頁背面）。
㈡扣案之槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），經送內
政部警政署刑事警察局鑑驗，該局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法、電解腐蝕法鑑定，鑑定結果略以：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA93R型，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局102年9月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（19836號偵號卷第85至86頁）。
㈢綜上，被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠扣案之槍枝1支係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款所規定之手槍，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形，
必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別，不得不辨（最高法院97年度台上字第3105號判決意旨參照)。查被告雖於警詢及偵查時均供稱扣案之手槍係向真實姓名、年籍不詳綽號「阿明」男子購買等語（19836號偵卷第28頁背面、80頁背面）；於原審準備程序時則稱：槍枝上手係「陳○俊」，之前沒有提供真實姓名、年籍資料係因為伊之前不知道，後來問到的等語（原審卷第131頁），經臺中市政府警察局第四分局（以下簡稱台中市第四警分局）依據被告上開槍枝上手供述加以偵查，數次前往被告指稱陳○俊改造槍、彈現場，均無發現有被告所稱情事，未能佐證陳○俊有持有、改造販賣槍、彈情形等語，有臺中市第四警分局105年2月22日中市警四偵字第0000000000號函及偵查報告附卷足考（原審卷第189至191頁背面）。則本件顯未因被告之供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之規定。雖被告於上訴本院時仍以陳○俊嗣於105年3月間遭彰化警方查獲，即係因其於104年6月時供出來源所提供之情資所導致，主張其亦應有條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用。惟查依被告之聲請傳喚曾參與台中市第四警分局偵辦被告提供情資來源，後調往彰化警察局北斗分局之警員 陳贊宇 (原名 陳宏棍 ）於本院審理時證稱：陳○俊有涉嫌持槍、改造槍枝的來源是吳宇喆透過親友對外提供，因當時我們沒有辦法接觸他，他已經因案通緝，第四分局是蘇○鴻跟他的姐姐或是女友接觸然後得到的訊息，沒有跟他直接接觸，後來我們有再借訊一次，詢問這件事情。針對第四分局承辦的案件，當時是無法查緝、偵查蒐證到陳○俊有涉及槍砲的案件，無其他證據來證明陳○俊有在該址居住，當時的狀況是這樣。吳宇喆當時提供的資料在第四分局是無法做續查的，這一件是另案的檢舉人提供確實有在檢舉人的車上開槍的事情，我們再去做現場蒐證。我在調北斗的時候就不接觸第四分局的案件了，當初埤頭鄉是屬於北斗分局管轄，蔡００（檢舉人）在埤頭工作，剛好過來找我說陳○俊有在他車上開槍的事情，我問他如何開槍，啟動偵查是查在什麼位置點，我們調閱了監視器，並去做聲請搜索票等動作，是這樣來的。因為檢舉人向警方表示陳○俊有在車上開槍，調閱監視器比對，因而查獲到陳○俊等語。依其上開證詞與其於本院庭呈之彰化地方法院檢察署105年度偵字第1425號檢察官起訴所載顯示，陳○俊確於105年3月25日為彰化警察局北斗分局持搜索票於其住處查獲非法製造並持有改造手槍、子彈，並經檢察官偵查後予以起訴在案，有上開起訴書影本在卷可稽。足見陳○俊遭查獲之犯行與本件被告被查獲係持有義大利BERETTA廠93R型口徑9mm制式半自動手槍毫無關連，則被告亦確無所謂供出來源因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之規定甚明。
㈢按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑法
第62條前段固定有明文。刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言（最高法院75年台上字第號判例意旨參照）。惟所稱之自首，係指犯人對於有偵查犯罪職權之機關或個人未發覺之罪，向檢察官、司法警察官或其他執行司法警察官之職務者，報告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判而言，如案已發覺，則縱行為人有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。
查警方於執行酒駕路檢勤務時，因被告乘坐之自小客車發出 濃厚愷 他命燃燒後刺鼻味道，而將該車攔下，並於副駕駛座地毯發現第三級毒品愷他命及第二級毒品MDMA，遂依法逕行搜索被告背包時，發現被告神情緊張右手伸入背包似握住何物並遲疑不前，喝令被告交出背包檢查後，赫然發現被告內藏有扣案槍支等情，有臺中市警察局第四分局南屯派出所偵查報告1份在卷足參（19264號偵卷第17頁），足認警方在被告主動坦承未經許可持有手槍之犯行前，已因被告神情緊張以右手深入背包舉動而對被告持有槍枝之犯罪存在合理懷疑，自無刑法第62條自首減刑規定之適用。
四、原審以被告罪証明確，適用上開槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項之規定，並被告即行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，擅自持有手槍1枝，對社會秩序及民眾安全具有相當之危險存在，而扣案之槍枝為義大利BERETTA制式半自動手槍，且被告自97或98年間起即非法持有上開制式手槍，持有時間非短，對社會秩序之影響難謂輕微，惟尚查無其有持本案槍枝另外實施犯罪之情，未發生社會安全實害，暨犯後坦承犯行，兼衡國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就未經許可持有手槍罪量處有期徒刑5年10月，併科罰金10萬元，並諭知易科罰金之折算標準。復以沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，105年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1、2項分別定有明文。本件扣案之義大利BERETTA制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，非經主管機關許可，不得持有，核屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。原審判決認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。雖被告上訴意旨仍主張其業已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條減輕之規定，及被告係一時好奇持有槍械，又未將槍械用於違法的行為，其身體狀況確實不好，罹患肝癌、肝硬化等狀況，家中父母老病，都希望被告可以早日回家，被告確實有情堪憫恕，有刑法第59條適用之空間請予以酌量減輕其刑等情。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例可資參照）。查本件被告雖尚查無持扣案槍枝另外實施犯罪之情，但被告自97或98年間起即非法持有上開制式手槍，時間不短，對社會治安與秩序之影響不輕，實難認客觀上顯然有足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之值堪憫恕情狀，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。又原審既已依被告即行為人之責任為基礎，審酌被告擅自持有制式半自動手槍，持有時間非短，對社會秩序之影響及被告犯後坦承犯行、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等刑法57條各款所列之情狀，而未逾法定到法定刑度，亦無過重失衡之不當情形，是被告之前開上訴意旨即無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國105年10月26日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國105年10月27日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。