裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1249號刑事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1249號上訴人即被告 洪崇 原選任辯護人 張崇哲 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第36號中華民國105年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第4440號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 洪崇原 明知未經中央主管機關之許可，不得非法持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，仍基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於民國103年5、6月中某日，連接網路至淘寶網，得知購買槍枝之聯絡電話後，以新臺幣（下同）32,000元之價格，向不詳姓名之成年男子購買仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、直徑8.9±0.5mm非制式子彈9顆後，將之藏放在其位於彰化縣○○鎮○○○路○段○○○號住處內，未經許可持有之。嗣於104年5月6日22時35分許，其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，因未繫安全帶，為警攔查，經警徵其同意，在其所駕駛上開車輛副駕駛座座椅下方，扣得該改造手槍1支、非制式子彈9顆。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三公路警察大隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告洪崇原以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，被告及其辯護人、檢察官均表示同意具有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告(下稱被告)於原審105年6月16日審理時及本院審理時均自白不諱，並有卷附車輛詳細資料1份及扣案之改造手槍1支、非制式子彈9顆可證。另上開扣案之改造手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：（一）槍枝1支（槍枝管制編號號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；（二）子彈9顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年6月22日刑鑑字第1040046104號鑑定書及105年4月19日函在卷可佐(見偵卷第41至42頁、原審卷第61頁)。足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。至被告雖前於警詢及104年5月7日偵訊時雖供稱：是伊朋友寄放在伊這裡云云；於104年9月4日偵訊時供稱：是伊朋友 小凱 向伊借車去當禮車，在傍晚小凱把車開回來還伊，伊整理車子後發現有槍在伊車上云云；再於104年9月9日偵訊及原審105年5月9日準備程序及105年5月26日審理時辯稱：槍枝、子彈是練 韋均 向伊借車，還車時將槍、彈放在伊車上云云。而證人練韋均於本案偵訊、警詢中雖亦證稱：是伊將槍、彈放在被告車上云云(見偵卷第53至56頁、59至62頁)。然被告上開辯詞前後迥異，亦與練韋均證述借車、還車細節有所出入，有各該筆錄可佐，且練韋均證述其還車予被告之時間，亦與卷內被告持用手機之基地台位置不符(見偵卷第68至69頁)。再參酌以證人練韋均於另案105年3月30日偵訊時供稱：伊沒有向被告借車，被告花錢找人幫他頂罪，被告找伊是要花100萬元頂替槍砲這個案件，是被告跟伊講要怎麼說，伊之前坦承有藏放槍枝在被告車上，是因為被告出錢要求伊幫忙頂罪等語，亦有臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵緝字第185號偵查卷宗(影本)在卷可稽，且被告於原審於105年6月16日審理時亦供承：練韋均此部分供詞實在，伊已經付款50萬元給練韋均，因為伊在假釋中，怕被撤銷假釋等語，是被告前揭辯詞及練韋均首揭有利被告之證詞，均無可採。本案事證已臻明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。起訴書記載被告所犯係同條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，尚有未洽，惟「持有」與「寄藏」併列槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項，不生變更起訴法條之問題，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。又按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年臺上字第2121號判決要旨參照）。被告同時持有具有殺傷力之非制式子彈9顆，僅侵害一法益，應僅成立單純一非法持有子彈罪。被告以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍、子彈，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
四、刑之加重減輕
(一)按刑法第62條前段對於未發覺之罪自首而受裁判者得減輕其刑之規定，其所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例要旨參照）。本件據證人即查獲警員 陳萬益 於原審審理時證稱：被告駕駛前揭自用小客車，未繫安全帶，伊等把被告攔下開單，開單時伊請同事先查他的資料，當天的電腦連線有問題，開單後，正常的話要讓被告走了，可是電腦查不出前科，伊就直接問被告有什麼紀錄，被告說有槍砲前科，伊就直接問被告今天有沒有帶出門（意思就是問他槍砲今天有沒有帶出門），被告說沒有，伊跟被告對話時，被告有意無意就要走回其車子那邊，直覺可疑，經被告同意搜索其車輛，就在副駕駛座座位下方看見一個紙袋裝著東西，伊拿到後就問被告是什麼東西，被告楞一下，再問被告第二次，被告就說是槍枝，一開始伊剛拿到該紙袋時覺得重重的，伊就直接問被告，因為用手提袋裝著，袋子比較長，有折起來，伊沒有辦法確認裝什麼東西，伊感覺有懷疑被告攜帶槍械，是伊當警察的直覺，伊跟被告對話，被告有意無意就要走回其車子那邊，在被告承認紙袋內是槍枝前，除了被告有槍砲前科、被告想要走回其車上及伊直覺外，沒有其他跡證讓伊懷疑紙袋內是裝槍枝子彈等語，此外，並有搜索筆錄在卷可稽（其上有被告同意搜索之簽名）。依證人陳萬益證述係單純主觀上之懷疑，尚無確切之根據而得為合理之懷疑，被告持有槍彈，尚難認警員在被告供承紙袋內裝有槍、彈前，業已發覺被告此部分犯罪。準此，堪認被告在警員發覺其持有槍、彈犯罪前，向警員自首供承其犯行。
(二)刑法第62條規定於94年2月2日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布；並自95年7月1日施行，該條將自首必減輕其刑之規定，修正為得減輕其刑之規定，其修正理由即載明：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字。」是以，自首是否減輕其刑，應以行為自首當時之動機，是否出於真誠悔悟或迫於情勢，或預期邀獲必減之寬典，而為判斷。本件被告雖符刑法自首之規定，惟被告於員警搜索前之第一時間，未能坦承犯行，係經由警員搜出其裝有槍、彈之紙袋，並持以詢問被告時，被告始坦承紙袋內有槍、彈等情，顯然被告當時係迫於情勢所為，本院認其並非真心悔悟而主動供出其持有槍、彈犯行，為免其存有藉此邀獲寬典之狡倖心理，故不予減輕其刑。至於原審再贅述被告嗣於原審提示前揭證人練韋均不利被告之供述前，多次矯飾卸責，甚且勾串練韋均頂替，態度惡劣等，屬於犯後態度之問題，於量刑列入考量即可，是此部分應予更正、補充。
五、上訴駁回之理由
(一)原審審理結果認被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，事證明確，予以論罪科刑，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段等規定，復審酌被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經判處應執行有期徒刑7年6月確定，於102年12月30日縮刑假釋出監，至104年10月24日縮刑期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，於假釋期間不知悔改，明知具殺傷力之槍枝、子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，竟非法持有槍、彈，對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在之威脅，惡性非輕，且犯後猶出資僱請他人頂替犯罪，並兼衡其經原審提示練韋均前揭不利供詞後，終能坦承犯行，暨其自陳係高職畢業學歷，幫忙家裡務農，未婚，家有父、母親之等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準；並說明：扣案具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至扣案具殺傷力之子彈9顆，均因試射後失其子彈之結構及性能而不具殺傷力，已失其違禁物之性質，爰均不併為沒收之諭知。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
(二)被告及其辯護人上訴意旨略以：被告合於自首之要件，原審未予減輕其刑，有所違誤；且被告坦承犯行，高職畢業學歷，幫忙家裡務農，未婚，家有父、母親，經濟小康，由被告協助家庭經濟，所持有之槍彈僅有改造手槍1支、子彈9顆，數量非鉅，原審量處有期徒刑4年，有違比例及平等原則云云。惟查，被告請求其所為合於自首之規定，請求依法減輕其刑乙節，業據本院認其行為雖合於自首之規定，惟係迫於情勢所為，並非真心悔悟而主動供出其持有槍、彈，爰不予減輕其刑乙節，已如上述，被告徒以上詞爭執，並無理由；其另請求從輕量刑云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。關於量刑，原審判決業已於理由中以行為人之責任為基礎，審酌如上所述之各情節，顯已本於被告之責任為基礎，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，且已注意適用刑法第57條之規定，原審量處之刑既未逾越法定刑度，復無濫用自由裁量之權限，原審所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，揆諸前揭最高法院判決例意旨，既未見有何違法、不當之情事，自不得遽指原判決違法，況被告所指事項，業經原審判決審酌，且所犯之罪就有期徒刑部分法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，原審量處有期徒刑4年仍屬中下刑度，而且本件檢察官於原審審理時係請求量處有期徒刑5年（見原審卷第107頁反面)，然原審僅量處有期徒刑4年，可見原審判決有考量到被告最終能坦承犯行而未依檢察官之求刑。是被告此部分之上訴亦無理由。從而，被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國105年10月26日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官高文崇法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國105年10月26日