裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第296號民事判決
裁判日期：民國89年02月16日
裁判案由：清償債務
台灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第二九六號
上訴人甲○○
丙○○被上訴人乙○○訴訟代理人 簡祝娟 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年七月十一日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第五六四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠ 桃新 醫院不願配合上訴人辦理健檢業務：
參照證人 張煥禎 、 鄭群亮 、 吳震宇 即桃新醫院前、後任院長及副院長在台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一九七四八號詐欺案件偵查中之證詞，「（提出協議書內容）是否桃新醫院與乙○○簽立？」張煥禎證稱「有簽過這個合約，後來解約，認為合約不理想，所以解約，將合約撕掉了，細節還是要問吳震宇」，吳震宇（為桃新、壢新醫院副院長）於八十四年十一月二十九日偵查中則證稱「有和乙○○談過訂立體檢合作協議，後來出國，由張煥禎簽」，檢察官問被上訴人「契約無法履行，八十萬元你要如何處置？」被上訴人答「我願意與他解決」，足認被上訴人與桃新、壢新醫院之協議已破裂，該兩家醫院均無法配合上訴人辦理健檢業務。
㈡訴訟雙方於八十四年四月二十六日簽立本件合約，桃新醫院早於八十四年元月四日，經行政院勞工委員會撤銷勞工一般體格（健康）檢查醫療機構之認可。
依勞工健康檢查指定醫療機構管理要點第八條規定，自撤銷之日起二年內不得再申請為認可醫療機構，被上訴人縱抗辯八十四年七月一日起，桃新醫院受指定為承辦之醫療院所，八十四年五、六月仍屬喪失認可資格期間，被上訴人無法依約履行義務，竟一再催促上訴人執行業務，使上訴人陷於錯誤。
㈢被上訴人與桃新醫院簽立之協議內容第二點「甲方（指桃新醫院）授權乙方（
被上訴人）之業務範圍為院外健康檢查之所有範圍」，第九點「甲方若可開始辦理到院（住院）高級健檢時，乙方有優先承辦權」，足證此份合約僅能辦理院外體檢。
㈣兩造簽立之合約書第二點載明「有特殊檢查時，甲方提供壢新醫院配合執行‧
‧‧壢新醫院並配合乙方自行辦理規定之報備手續及出示體檢報告」，第四點「甲方須保障乙方自行辦理各項業務及文書處理時，院方配合之順暢，院方不得無故推諉或阻撓不辦」，第五點「甲方須保證院方對外承認乙方之工作單位，並完全獲得授權辦理上述業務」。但壢新醫院於八十四年六月十八日刊登報紙公告否認對外體檢業務，被上訴人自然無法履行前開合約內容之義務，因被上訴人違約，上訴人遂依合約第肆項第二點約定於八十四年八月十五日委託律師發函其限期解決。
㈤被上訴人抗辯保證金為五十萬元，另三十萬元為給付仲介人之佣金不實在，因
三十萬元係簽發十五萬元之支票二紙，如係佣金何需簽發二紙支票，且合約中已載明佣金之給付方式。
㈥兩造之合約期限為三年，即八十四年五月一日至八十七年四月三十日，被上訴
人卻於合約肇始即遭院方中止，並於八十四年九月被解約，足證被上訴人給付不能，無法履行合約。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：上訴人主張被上訴人給付不能，援用民法第二五六條及二二六條之規定，解除系爭契約，並援用同法第二五九條請求返還八十萬元，惟：
㈠本件並非給付不能
⑴被上訴人與桃新醫院確有合作協議存在
兩造間之系爭契約，係上訴人對外招攬客戶由被上訴人配合至桃新醫院辦理健康檢查（以下簡稱健檢），而被上訴人確與桃新醫院簽有合作協議，此除有書面之合作協議內容可為證外，證人張煥禎於台灣台北地方法院檢察署證稱：「有簽過這個合約」、「我可以確定這章是我們桃新醫院的章」，證人吳震宇稱：「有和乙○○談過訂立體檢合作協議，後來出國，由張煥禎簽」，由以上證人之證言已足證明被上訴人確與桃新醫院簽有體檢合作協議，遑論證人張煥禎亦證稱書面上之章確為桃新醫院之章，依常理判斷，若被上訴人未曾與桃醫院洽談並經同意，焉有可能蓋上桃新醫院之章乎？⑵桃新醫院有辦理一般勞工健檢業務之資格
桃新醫院，固於八十三年十一月四日起，由於院務關係，自動放棄勞工一般健檢及塵肺指定醫院之資格。但於八十四年四月即又向行政院勞工委員會提出辦理勞檢一般健檢指定醫院之申請，並於當年度七月一日起，即受指定為承辦之醫療院所，至八十七年六月三十日止。在系爭契約之有效期間，即自八十四年七月一日至八十四年八月十五日，上訴人單方主張解約之日止（事實上被上訴人於訴訟前並未接獲解除契約之意思表示），被上訴人所合作之桃新醫院係具備系爭契約辦理勞工一般體格健康檢查之資格，被上訴人確有履行該約之能力。即便於本約訂定之初，桃新醫院尚未回復其辦理一般勞工體格檢查之資格，然自八十四年七月一日起（該時本約尚未經上訴人主張解約），上訴人所謂之被上訴人給付不能之情形，業已不存在。亦即如上訴人安排健檢業務至被上訴人之桃新醫院施作，被上訴人亦能提供如契約上要求之給付，豈有任何給付不能之情形可言。
⑶上訴人未曾安排客戶至桃新醫院體檢，當無所謂有給付不能之情事
民法第二百二十六條第一項係對債務人不能依債之本旨而為給付者，所為之歸責規定。如未有任何之給付行為，即難認其是否有依債之本旨提出給付，自無認定其歸責與否之必要，易言之，必須有給付之義務存在並債權人業請求給付為前提，方有判斷給付是否不能之必要。系爭契約關係為雙務契約，應由上訴人先提出給付（招攬客戶，安排至桃新醫院進行體檢）後，被上訴人始須為對待給付（提供桃新醫院之體檢服務）。故如欲主張本件被上訴人給付不能者，須經上訴人依約先提出給付後，始生被上訴人之對待給付責任問題。本件上訴人從締約日起至其主張之解約日止，並未先行履行其契約之義務，亦未要求被上訴人應提出給付，被上訴人實無任何之給付義務可言，自無適用給付不能之規定。況且，即便於本約訂定之初，桃新醫院尚未回復其辦理一般勞工體格檢查之資格，惟自八十四年七月一日起（斯時本約尚未經上訴人主張解約），上訴人謂之被上訴人給付不能之情形，業已不存在。
亦即如上訴人安排健檢業務至被上訴人之桃新醫院施作，被上訴人亦能提供如契約上要求之給付，豈有任何給付不能之情形可言。
㈡本件被上訴人並無可歸責之處，上訴人不得解除契約
⑴上訴人於簽約後，發現壢新醫院無論規模或可作健檢之項目均大於桃新醫院
，乃故意不配合執行桃新醫院之健檢業務，並要求改簽壢新醫院。此觀被上訴人於八十四年五月十三日接獲桃新醫院檢驗科主任 林年茂 傳來之檢驗廠商資料，並告知上訴人據以執行，上訴人不執行，被上訴人為求儘速促使上訴人執行合約內所載之健檢業務，除發函促其依約履行外，並曾央請友人 吳海唐 居中協調，上訴人等則明白告訴吳海唐其要將桃新醫院之合約換成壢新醫院，以致協商破裂，前開實情，自本件相關刑事告訴詐欺案之八十四年十二月二十日證人吳海唐之證言中，可清楚得知，本件之健檢業務之所以不能展開，完全係上訴人自己貪得無厭，為換得較大之壢新醫院之合約而刻意不執行原約之結果，何能歸責於被上訴人。
⑵即使自八十四年九月間桃新醫院未得被上訴人之同意片面解約，然民法第二
二六條之規定既係以「可歸責」為損害賠償之要件，並為同法二五六條解約之法定事由，不論在上訴人單方面解約之前或桃新醫院片面解約之後，縱有給付不能之情況，若非上訴人之故，即為桃新醫院違約之故，根本不能歸責於被上訴人，上訴人何有理由能主張解除契約？遑論被上訴人根本未接獲解約之意思表示，雖上訴人主張其曾於八十四年八月十五日委託律師發函通知被上訴人，然被上訴人並未曾收有律師函，故上訴人解約之意思表示尚未到達被上訴人而未生效力，上訴人之主張應無理由。
㈢退步言之，本件縱有給付不能之情事，上訴人已解除契約，上訴人所請求者亦
有不當上訴人係主張解除契約請求返還保證金五十萬元及權利金三十萬元，然依據締約時雙方之合意，係由上訴人應給付本約之保證金五十萬元，而應給付中間人佣金三十萬元，故始開立共計八十萬元之票款與被上訴人。故上訴人所指之三十萬元部分，應為佣金，此觀上訴人就本件事實提起之臺灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一九七四八號刑事告訴案件中，證人吳海唐之證詞即可明知，檢察官問吳海唐：「此案你賺了三十萬元？」其答：「是的」，再參酌整個訊問過程，檢察官問兩造還有何需要證人作證，被上訴人回答「無」，上訴人卻答：「三十萬乙事」，檢察官方問吳海唐，吳某並作上述證述，在在證明所謂三十萬元根本係佣金且為上訴人所明知。再者就上訴人提出之體檢部合約書，其中第叁部份有關利潤分配之論述，即可清楚得知雙方之權利金之分配，係由桃新醫院開立之收據總額二倍之百分之二十為計算基準。在上訴人未曾安排他人赴桃新醫院健檢，及無任何業績之情況下，豈有權利金發生之理。況於該約中，除依該約之保證金，依合約書第肆部份第一條應於簽約時給付外，並無任何權利金應於締約時預付者，足證上訴人所稱之預付三十萬元之權利金，實為給付中間人居間之佣金，縱解除契約，上訴人亦不得請求被上訴人返還。
理由
一、上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張於民國八十四年四月二十六日與被上訴人訂立「體檢部合約書」辦理勞工一般體格檢查之資格，且被上訴人需保證院方對外承認上訴人之工作單位，並完全獲得授權辦理上項業務，上訴人並依約交付五十萬元與被上訴人作為保證金，及預付三個月權利金三十萬元，詎訂約後，上訴人欲安排客戶至桃新醫院體檢時，院方竟表示根本未提供任何體檢合作與被上訴人，經多方查證，始知桃新醫院早於雙方訂約前之八十四年元月間，即經主管衛生機關撤銷其勞工一般體格檢查之資格，被上訴人於與上訴人簽約時，對桃新醫院已無法辦理勞工一般體檢一事，縱非故意隱瞞，亦應可得而知，難謂無過失，合約無法履行顯可歸責於被上訴人，上訴人乃於八十四年八月十五日發函被上訴人正式解除雙方合作關係，爰依民法第二百五十九條第二款契約解除回復原狀之法律關係，請求上訴人返還先前支付之保證金及預付權利金共八十萬元。被上訴人則以本件契約之不能履行，係因上訴人自己拒絕接受安排至桃新醫院之健康檢查，意圖要求被上訴人提供非契約履行義務之壢新醫院作為健康檢查之醫院所致，桃新醫院雖於八十三年十一月四日起，由於院務關係，自動放棄勞工一般健檢及塵肺指定醫院之資格，惟其於八十四年四月即又向行政院勞工委員會提出辦理勞檢一般健檢指定醫院之申請，並於同年七月一日起，受指定為承辦之醫療院所，期間至八十七年六月三十日止，故在雙方契約有效期間，桃新醫院係具備辦理勞工一般健康檢查之資格，被上訴人履約能力實毫無爭議，本件被上訴人並無給付不能之可言，資為抗辯。是本件應審酌者，厥為上訴人主張解除契約，究有無符合法定（給付不能）或約定（被上訴人違約）解除契約之原因？
三、上訴人主張曾與被上訴人訂立「體檢部合約書」並依約給付被上訴人八十萬元之事實，業據提出被上訴人自認為真正之「體檢部合約書」為證，堪認上訴人此部分之主張為真實。上訴人另主張桃新醫院欠缺勞工一般健康檢查指定醫院資格，被上訴人違約致契約無法履行，被上訴人則否認之，並抗辯如前述。經查，上訴人主張桃新醫院欠缺勞工一般健康檢查指定醫院資格一節，固據提出行政院勞工委員會八十四年一月四日台八四勞安三字第一二一四六九號函、中華民國全國總工會八十四年一月二十四日 全瑞宗福 字第一三七一號函各一件為證，被上訴人對之真正亦不爭執，然兩造於八十四年四月二十六日簽定系爭體檢部合約時，桃新醫院雖未被指定為勞工一般健康檢查之醫療機構，惟該院於簽約之同時間即八十四年四月即依行政院勞委會公告勞檢指定醫院申請時限向行政院勞工委員會提出辦理勞工一般健檢指定醫院之申請，同年七月一日起，獲行政院勞委會指定為勞工一般健檢指定醫療機構，期間至八十七年六月三十日止，業據被上訴人提出桃園縣衛生局八十六年五月二十一日八六桃衛二字第八六一四○九七號函為證，並為上訴人所不爭執，足見兩造簽訂系爭體檢部合約書時，雖因桃新醫院其時並非勞工一般健檢指定醫院，而欠缺約定合作資格之給付不能（暫時給付不能）之情形，其後已然除去。次查，兩造簽定系爭「體檢部合約書」之內容，係由被上訴人提供桃新醫院體檢合作資格，且該院須擁有勞委會、衛生機關認可辦理勞工一般體格檢查資格，同時保障該院配合上訴人相關之體檢作業，上訴人則得以桃新醫院之名義及場所對外招攬體檢業務，並每月支付被上訴人廠商報價及勞工自付額總數百分之十之權利金，而其契約期限係自八十四年五月一日至八十七年四月三十日止。亦即系爭合約係一繼續性之雙務契約，上訴人於契約期限內得招攬客戶至桃新醫院進行健檢，被上訴人應配合要求提供具備經認可之勞工一般健康檢查資格及相關健檢服務。按，繼續性之契約於暫時給付不能之情形未除去前，當事人固得終止契約，惟當債務人依債務本旨提出給付時，即喪失終止契約之理由。本件上訴人主張其於八十四年八月十五日發函通知被上訴人解除契約，惟斯時（自八十四年七月一日起）桃新醫院已獲行政院勞委會指定為勞工一般健檢指定之醫療機構，即被上訴人關於與上訴人所訂之「體檢部合約書」並無契約給付不能之情形，上訴人片面解約，於法無據。
四、上訴人主張其依契約約定安排客戶至桃新醫院體檢時，院方竟表示未提供任何體檢合作與被上訴人，並以證人張煥禎、鄭群亮、吳震宇即桃新醫院前、後任院長及副院長在台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一九七四八號詐欺案件八十四年十二月五日偵查中作證所為之陳述為證。惟查證人張煥禎於八十四年十一月十七日偵查中經訊以「（提出協議書內容）是否桃新醫院與乙○○簽立？」其證稱「有簽過這個合約，後來解約，認為合約不理想，所以解約，將合約撕掉了，細節還是要問吳震宇」、「我可以確定這章是我們桃新醫院的章」（參見台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一九七四八號偵查卷第五十八頁正、反面），而證人吳震宇於八十四年十一月二十九日偵查中則證稱「有和乙○○談過訂立體檢合作協議，後來出國，由張煥禎簽」（參見台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一九七四八號偵查卷第六十九頁反面），證人張煥禎、鄭群亮、吳震宇三人於檢察官八十四年十二月五日偵查時則證稱「不是我簽的，開始是吳震宇與乙○○談，後來張煥禎以為吳震宇已談好的，就蓋章了，後來吳震宇、張煥禎在八十四年九月中旬解約並告知乙○○他同意了」（參見台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一九七四八號偵查卷第七十三頁反面）等語。足證證人等之前引證述，反適足以證明被上訴人與上訴人訂立前述「體檢部合約書」之後，確已積極與桃新醫院取得協議以符合與上訴人間「體檢部合約書」契約之約定。上訴人另主張被上訴人與桃新醫院簽立之合作協議內容第二點「甲方（指桃新醫院）授權乙方（被上訴人）之業務範圍為院外健康檢查之所有範圍」，第九點「甲方若可開始辦理到院（住院）高級健檢時，乙方有優先承辦權」，足證該份合約僅能辦理院外體檢。然觀之兩造訂立之體檢部合約書第壹項第一點「甲方（指被上訴人）提供桃新醫院體檢合作資格，院方須擁有勞委會、衛生機關認可辦理勞工一般體格檢查之資格」，亦未載明究竟係院外或到院之健檢，僅謂被上訴人須提供桃新醫院體檢合作資格；且依被上訴人與桃新醫院之合作協議內容第九點足知桃新醫院在當時僅能辦理院外健康檢查；是被上訴人並無違反其與上訴人簽訂之體檢部合約書約定之情事。另，證人吳震宇、張煥禎、鄭群亮三人雖均證稱已於八十四年九月中旬與被上訴人解約，被上訴人則否認之。按契約一經訂定，除經契約當事人合意解除外，契約之效力並不因一方片面為解除之意思表示而無效。被上訴人對於前述證人所為已解約之陳述已否認如前述，是證人等前述已解約之證述，於法僅足供其等與被上訴人間之協議已生有爭議之證明，被上訴人與桃新醫院間之協議之效力尚待有權機關加以認定，於法尚不得僅執被上訴人與桃新醫院間之協議書之一方當事人所為已解約之片面陳述，即遽為被上訴人就其與本件上訴人間所訂之前述「體檢部合約書」已無法履行之認定。上訴人另陳稱其欲安排客戶至桃新醫院體檢時，院方竟表示根本未提供任何體檢合作與被上訴人云云，然如前述，被上訴人於與上訴人訂立前述「體檢部合約書」之後確已與桃新醫院就有關健康檢查業務簽立合作協議，桃新醫院委託被上訴人承辦安排對外之健康檢查業務，上訴人就其曾安排客戶至桃新醫院體檢，以及桃新醫院以未提供任何體檢合作與被上訴人而拒絕等有利於己之事實，並未舉證以實其說，其此部分之主張，尚難採信。上訴人復主張兩造簽立之合約書載明「有特殊檢查時，甲方提供壢新醫院配合執行‧‧‧」，但壢新醫院於八十四年六月十八日刊登報紙公告否認對外體檢業務，被上訴人自然無法履行合約內容之義務。惟壢新醫院之公告係解散其醫院之檢驗科勞檢組，上訴人未舉證證明被上訴人即屬該醫院之檢驗科勞檢組，上訴人此部分主張自難昭信實。
五、綜上所述，被上訴人並無違約不履行之情形，亦無給付不能之情事，上訴人不得片面解除契約，其發函通知被上訴人解除契約，於法無據。從而上訴人本於契約解除之法律關係，請求被上訴人返還八十萬元及遲延利息，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另於本院聲請假執行，因本件訴訟標的金額未逾一百萬元，本不得上訴第三審，況上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請，自應駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，並此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年二月十六日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官林樹埔法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年二月十八日
書記官賴以真