裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上易字第2563號刑事判決
裁判日期：民國89年02月16日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上易字第二五六三號
上訴人即自訴人乙○○
甲○○上訴人即被告丙○○選任辯護人 呂勝賢 右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣台中地方法院八十七年度自字第三０五號中華民國八十八年八月二十五日第一審判決（台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第四五八五號移送併案審理）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣丙○○及其夫 楊文嘉 於民國（下同）八十三年七月一日曾向乙○○借款新台幣（下同）八百萬元，並由丙○○擔任連帶保證人及提供案外人 林芳芬 所有之坐落台中縣○○鄉○○○段八七─七八、八七─七九、八七─八○、八七─八一、八七─八二地號等五筆土地設定同額之抵押權予乙○○指定之 林貴月 ，及簽發面額八百萬元、發票日八十四年十月七日之本票乙紙，以供債權之擔保，詎丙○○竟為免除物上擔保之存在，意圖為自己不法之利益，於八十四年十月二日，向乙○○佯稱因上開設定抵押權之五筆土地欲出售他人，要求乙○○將抵押權塗銷，並將於八十四年十一月底以前另提供坐落台中縣○○鄉○○○段三○六─一八地號土地持分六分之一予乙○○設定抵押權，丙○○並簽寫切結書保證將於八十五年七月三十一日前清償全部債務，乙○○不疑有詐，遂於八十四年八月八日將上開五筆土地其上設定之抵押權塗銷。惟丙○○嗣又藉詞上開台中縣○○鄉○○○段三○六─一八地號土地尚需辦理繼承登記，及其上已有台中市第三信用合作社（下稱台中三信）第一順位抵押權存在，要求另以坐落南投縣○里鎮○○段九七七─一三六六、九七七─一三六七地號二筆土地及其上二棟建物所有權移轉登記予乙○○以供擔保，乙○○為保全其債權，只好同意上開條件，於八十四年十一月十一日雙方並書立切結書，然嗣後丙○○並未依約將上述房地過戶予乙○○，而於八十五年十月十八日改將坐落南投縣○里鎮○○段九七七─五二四、九七七─一三六六、九七七─一三六八地號等三筆土地及其上三棟建物所有權過戶予乙○○，然上開房地均各已向金融機構貸款三百萬元並設定抵押權，致乙○○自上開房地轉售價款中僅共獲清償二百五十四萬零一百八十三元，乙○○始知受騙。
二、丙○○明知其所有坐落台中縣○○鄉○○○段三○六─一八、三○六─八二、三○六─八三、三○六─八四、三○六─八五、三○六─八六地號等六筆土地之所有權狀六張，於八十六年四月初某日，均已交付代書 林振山 保管，並未遺失，竟於八十六年九月二十七日，委託不知情之代書 廖素棉 ，以遺失權狀之不實事由，前往台中縣豐原地政事務所替其申請補發土地所有權狀，使該地政事務所承辦之公務員將此不實事項，登載於其職務上所掌之公文書即台中縣豐原地政事務所豐地一字第四一八八五號公告上，並於八十六年十一月五日核發上開土地所有權狀六張予丙○○，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性。
三、案經乙○○向台灣台中地方法院提起自訴，及臺灣台中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○矢口否認有右揭詐欺得利及使公務員登載不實犯行，辯稱：⑴伊與自訴人乙○○間之債務，係繼承伊之亡夫楊文嘉之債務而來，伊本欲將坐落台中縣○○鄉○○○段三○六─一八地號土地持分六分之一供乙○○設定抵押權以為擔保，惟因該土地尚需辦理繼承登記，又有第三信用合作社第一順位抵押權存在，自訴人不耐久候，雙方乃於八十四年十一月十一日協議，將坐落南投縣○里鎮○○段九七七─一三六六、九七七─一三六七地號二筆土地及其上二棟建物，於建造完成辦理保存登記後過戶予乙○○以供擔保，且約定若於八十五年六月三十日前，該房地無法出售，則由自訴人以每棟房地五百萬元承受，惟自訴人嗣因認房地價格跌落，不願意承受房地，伊乃改將坐落南投縣○里鎮○○段九七七─五二四、九七七─一三六六、九七七─一三六八地號等三筆土地及其上三棟建物所有權過戶予自訴人折抵債務，過戶後，自訴人亦已出賣他人，並收取價款，伊有誠心解決債務，並無施用任何詐術。⑵於八十六年四月三十日，因其所有坐落台中縣○○鄉○○○段三○六─一八、三○六─八二、三○六─八三、三○六─八四、三○六─八五、三○六─八六地號等六筆土地遭台中三信查封，因其姐 謝淑慧 同意以該房地抵債，伊欲辦理過戶時，找不到權狀，伊彷彿記得權狀曾交予林振山代書，但自訴人並未辦理設定，權狀應已返還，何以伊找不到，伊為確定權狀是否遺失或仍在自訴人處，乃於八十六年九月十三日寄發存證信函予自訴人，詢問並索討權狀，然未獲回應，伊即認權狀必定係已遺失，而不在自訴人處，始向地政事務所申請補發云云。經查：㈠、右揭被告丙○○及其夫楊文嘉曾於八十三年七月一日向自訴人乙○○借款八百萬元，被告本提供坐落台中縣○○鄉○○○段八七─七八、八七─七九、八七─八○、八七─八
一、八七─八二地號等五筆土地設定同額之抵押權予自訴人指定之林貴月，及簽發面額八百萬元之本票以為擔保，詎被告於八十四年十月二日，向乙○○佯稱因上開五筆土地欲出售他人，要求乙○○將該抵押權塗銷，並於八十四年十一月底以前另提供坐落台中縣○○鄉○○○段三○六─一八地號土地持分六分之一予自訴人設定抵押權，被告並保證將於八十五年七月三十一日前清償全部債務，待上開五筆土地之抵押權塗銷後，被告又藉詞上開台中縣○○鄉○○○段三○六─一八地號土地尚需辦理繼承登記，及有台中市第三信用合作社第一順位抵押權存在，要求另以坐落南投縣○里鎮○○段九七七─一三六六、九七七─一三六七地號二筆土地及其上二棟建物所有權過戶予自訴人以供擔保，嗣後被告雖改將坐落南投縣○里鎮○○段九七七─五二四、九七七─一三六六、九七七─一三六八地號等三筆土地及其上三棟建物所有權過戶予自訴人，然上開房地均各已向銀行貸款三百萬元並設定抵押權，致自訴人由上開房地轉售價款中僅共獲清償二百五十四萬零一百八十三元等事實，業據自訴人於偵查、原審及本院指述詳，復有被告分別於八十四年十月二日、八十四年十一月十一日（切結書上誤載為八十五年）十一月十一日所簽署之切結書及八十五年九月四日之協議書各乙紙附卷可稽（原審卷第八－十頁、第二十－二十一頁），參酌上開八十四年十月二日之切結書上所載以觀，被告既係以坐落台中縣○○鄉○○○段八七─七八、八七─七九、八七─八○、八七─八一、八七─八二地號等五筆土地欲出售他人為由，並保證另提供他筆土地供自訴人擔保及承諾償債日期，而要求自訴人塗銷上開五筆土地之抵押權，然該抵押權塗銷後，上開五筆土地其中八七－八二地號土地，固於八十五年十一月二十一日因買賣而移轉登記予案外人 朱承威 ，有被告提出土地登記謄本可參（見本院卷第三十五頁），惟被告未依約清償所欠債務，其他四筆土地並未出售予他人，有土地登記簿謄本在卷足參（見偵查卷外放證物），顯見被告係基於免除物上擔保之取得不法利益意圖，而藉詞使自訴人陷於錯誤將原有之物上擔保即抵押權設定塗銷，其有詐欺得利之犯行甚明。至被告嗣後雖有將坐落南投縣○里鎮○○段九七七─五二四、九七七─一三六六、九七七─一三六八地號等三筆土地及其上三棟建物所有權過戶予自訴人供其轉售以清償部分債務，於本院辯稱：當時房地產價格正值高峰，每棟當時市價在六百多萬元，伊為解決與自訴人間之債務，乃向興建房屋之合夥人丁○○請求幫助以案爭房屋來與自訴人處理債務，丁○○為顧及其合夥利益，主張如自訴人承受其價格亦不能過低，是以乃約定每棟五百萬元為自訴人承受之金額。案爭房屋於八十五年四月二十五日建造完成，於同年五月二十三日由地政事務所收件辦理第一次所有權登記，完成登記日期為八十五年六月十七日，該二棟房地在約定之八十五年六月三十日前未能出售，伊乃一再催促自訴人依約以每棟五百萬元承受，要求自訴人給付扣除八百萬元本金及利息後餘款一百多萬元之現金，惟自訴人因眼見房市價格滑落，乃拒不依約履行。被告因房屋興建之後期細部施工，急需資金，不得已乃於八十五年七月二十二日以該房地向彰化商業銀行設定抵押每棟三百萬元。是故係因自訴人未依約承受房屋給付餘款在先，之後自訴人又同意將房地過戶以折抵債務，被告乃將坐落南投縣○里鎮○○段九七七－五二四、000－0000地號兩筆土地及其上房屋過戶與自訴人，自訴人再分別出賣予 巫世斌 、 施敏汝 ，又同段000－0000號地號房地過戶予自訴人，再由自訴人轉賣予 黃仁妙 收取價金云云，並舉證人丁○○於本院證稱：「埔里這些房子是我在蓋，我見證丙○○欠自訴人債，我作營造，要我同意。我同意過戶予乙○○，他還要我一百七十幾萬元，除了扣除欠之八百萬元及利息。八間又花五百萬多元，我有叫 謝女 催乙○○付一百七十幾萬元，但沒有給。每棟房子是六百萬元，但他們雙方說好是五百萬元」（本院卷第四十七頁），惟查前揭000－0000地號之土地，被告於八十五年一月三十一日辦理所有權登記後，即於同年二月九日以之向台中縣大雅農會設定最高限額三百八十四萬元抵押權，而於同年七月三十日始為清償塗銷抵押權登記，嗣復於同年八月二十三日向該農會設定最高限額三百六十萬元之抵押權，其地上建物即前開地段第一一一五建號房屋，被告未依約於辦畢第一次所有權登記（八十五年六月十七日）後，立即過戶予自訴人，卻於同年七月三日登記為自己名義所有，且與所坐落上開土地共同為上揭同年八月二十三日最高限額抵押權設定之擔保標的。而000－0000地號土地，被告亦係於八十五年一月三十一日辦理所有權登記為自己名義所有，再於同年二月九日以之向台中縣大雅鄉農會設定最高限額三百六十萬元之抵押權，且於同年七月五日過戶予案外人 張火爐 所有，此經自訴人於本院陳明，並有上揭土地、建物登記簿謄本在卷可憑（見本院卷第五十九－七十頁），既上開不動產於被告所簽立前揭切結書所載自訴人得為承受之八十五年六月三十日前後，已分別登記為被告或他人所有，並設定高額之抵押權自訴人於本院所陳明：其至愚亦不至貿然承受，而以之為系爭借款債務之清償方法，更遑論支付被告所謂承受後之價款餘額，與社會一般情理，亦無違背。被告所辯係自訴人拒不給付承受價金扣除借貸本息後之差額，伊始為上開移轉過戶云云，核無可採。㈡、被告委託代書廖素棉於八十六年九月二十七日，以遺失權狀之事由，前往台中縣豐原地政事務所替其申請補發其所有坐落台中縣○○鄉○○○段三○六─一八、三○六─八二、三○六─八三、三○六─八四、三○六─八
五、三○六─八六地號等六筆土地之所有權狀等情，業經被告供述明確，並有該八十六年九月二十七日第一四一八八五號土地登記申請案件資料影本一份附卷足憑（見偵查卷外放證物袋），又被告於原審答辯狀中已自承：伊曾於八十六年四月初某日，將上開六筆土地之所有權狀，交付予代書林振山保管等情（原審卷第一五三頁反面），其於原審亦供稱：伊一直打電話叫自訴人寄還權狀，但她遲遲未寄，伊以為是寄丟了，所以才去申請補發等語（原審卷第一六七頁反面），而證人林振山於原審結證稱：「（問：八十六年九月間，你是否知道被告明知權狀在你這裡？）八十六年五月底，我們有一同和三信協商中，被告當然知道權狀在我這裡」等語（原審卷第一八七頁），顯見被告明知上開土地所有權狀仍在代書林振山處並未遺失。且觀之被告於八十六年九月十三日發信予自訴人之大雅郵局第七七二號存證信函載明：「本人座○○○鄉○○○段三０六之十八號的所有權狀，是否在你那？如有請於三天內寄還本人。」等語（見原審卷第一五六頁），依其文義，被告當知上揭所有權狀就擔保其與自訴人間債務有密切關連，其未待自訴人函復，或依合法途徑謀求向自訴人索回所有權狀，即於同年月二十七日以遺失權狀之事由，向地政事務申請補發權狀，益證其有明知不實事項，使該管公務員登載於公文書之犯意甚明。是其辯稱：在八十六年九月間，距八十六年五月間伊與自訴人等至台中三信協商，期間已經過四個月，且協商未果，自訴人之要求不為台中三信所接受，台中三信之作法自訴人又不能認同，自訴人自應將權狀返還被告。相隔四個月，權狀是否確已交還伊，是常人均無法清楚記憶，為求慎重，被告並於八十六年九月十三日以大雅郵局第七七二號存證信函通知自訴人，詢問權狀是否在其處，如有亦請返還，惟未獲任何回應，伊乃認權狀應已交還，以致認為自訴人不加理睬，權狀應係為伊所遺失，乃再申請補發，迨至本案發生始知權狀仍在自訴人處，伊實無使公務員登載不實之犯意云云，顯係卸責之詞，不足採信。㈢、綜上所述，本件事證明確，被告所否認與辯解無非卸責飾詞，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之以詐術得財產上不法利益罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪。被告利用不知情之代書廖素棉申請補發所有權狀，使公務員登載不實，為間接正犯。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。原審依據上述理由，適用刑法第三百三十九條第二項、第一項、第二百十四條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告並無前科、素行良好，犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後尚未與自訴人達成民事上之和解等一切情狀，量處被告詐欺得利罪有期徒刑陸月，又使公務員登載不實罪有期徒刑參月，並定其應執行之刑有期徒刑七月。經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱允適，被告提起上訴，猶執陳詞否認有上開犯罪而指摘原判決不當，自訴人上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，均非有理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、自訴意旨另以：自訴人乙○○於八十六年十月十五日獲台灣台中地方法院裁定准就被告所簽發面額八百萬元之本票強制執行，被告丙○○於該執行名義成立後而於將受強制執行之際，意圖毀損債權人之債權，於八十六年十二月八日，提供其所有坐落台中縣○○鄉○○○段三○六─一八地號土地，為台中三信設定抵押權一千七百萬元，及於八十六年十二月十六日，以買賣為原因虛偽過戶予其姊謝淑慧，而處分其上述財產，足生損害於自訴人，因認被告涉有刑法第三百五十六條之損害債權罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按自訴人在刑事訴訟法上為原告之身份，對於其所述之事實應舉出證據，不能僅憑自訴人之陳述作為認定事實之唯一證據，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院七十二年度台上字第四三二二號判決及三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、訊據被告堅決否認有右揭損害債權犯行，辯稱：因其夫楊文嘉於七十餘年間向台中三信信用貸款，致上開土地於八十六年四月三十日遭台中三信假扣押查封，伊與台中三信協商，台中三信表示除非清償欠款，否則要拍賣，但通常拍賣價格比市價低很多，又因伊曾於八十二年五月間向其姊謝淑慧借款一千二百五十萬元，及自八十三年間起，又陸續借款一千六百餘萬元，遂請謝淑慧幫忙承受該土地抵債，伊經向台中三信告知後，台中三信因所有權人變動，乃要求以謝淑慧及 伊同 為債務人於所有權移轉前先行設定抵押權以為擔保，台中三信乃於八十六年十二月六日塗銷查封，並於八十六年十二月八日為上述之設定等語。經查：本件被告所有坐落台中縣○○鄉○○○段三○六─一八地號土地持分六分之一，為其他債權人台中三信聲請假扣押，並於八十六年四月三十日為查封登記，嗣台中三信於八十六年十二月六日塗銷查封後，於八十六年十二月九日，以被告及謝淑慧為債務人，於該土地持分六分之一及同段三○六－八二、三○六－八三、三○六－八
四、三○六－八五、三○六－八六地號等土地上設定最高限額抵押權一千七百萬元，被告嗣於八十六年十二月十八日將該土地所有權移轉登記予謝淑慧等情，已據被告供明在卷，並有土地登記簿謄本及八十六年十二月八日第一五一八一○號土地登記申請案件資料影本各一份附卷可考（見偵查卷外放證物），且謝淑慧曾於八十二年五月間，借款一千二百五十萬元予被告，又自八十三年間起，陸續借款予被告共計一千六百餘萬元等情，已據證人謝淑慧於原審陳證屬實（原審卷第一八八頁），復有被告所提出之跨行通匯交易明細表一紙、匯款申請書十六張在卷足徵（原審卷第二四一頁、第二四八－二六三頁），參以證人即台中三信西屯分社課長 蔡西助 於原審證稱：台中三信是假扣押債權人，被告及林振山曾帶一位買主（非指謝淑慧）來談，希望能撤封，伊同意撤封後換抵押權亦可等語（見原審卷第二０五頁），又證人即三信商業銀行（原台中三信）林森分行副理 徐中權 亦於原審證稱：被告係三信銀行之延滯戶，伊曾建議其找人處理掉就沒事了等語（見原審卷第二二三頁）以觀，應認台中三信及謝淑慧二人確實均為被告之債權人，被告在上開土地上設定抵押權及移轉所有權等處分財產之行為，僅係被告清償債務之舉動，並無毀損自訴人債權之意圖，被告所為顯與損害債權罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極確切之證據足資證明被告有何損害債權之犯行，原審以不能證明被告有此部分犯罪，因而諭知被告無罪之判決，揆諸前揭法條規定及判例意旨，核無不當，自訴人仍執陳詞指摘原判決於此部分諭知被告無罪為不當，請求撤銷改判，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國八十九年二月十六日
台灣高等法院台中分院刑事第七庭
審判長法官劉連星
法官林秋華法官江錫麟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國八十九年二月十七日
Ｏ