裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4012號刑事判決
裁判日期：民國89年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四О一二號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 邱永祥
孫則芳 上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅美鈴 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十七年度訴字第一三○四號，中華民國八十八年六月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第六九八○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因妨害兵役及違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例等案件，先後經台灣桃園地方法院於民國八十二年四月二十三日、八十二年七月一日、八十二年七月一日及八十二年九月二十日分別判處有期徒刑八月、三年三月、十月及五月確定，嗣於八十三年八月十五日經台灣桃園地方法院以八十三年度聲字第一五二○號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑四年十月，甫於八十四年一月二十八日因縮短刑期假釋（甲○○另自八十四年一月二十八日起執行前因賭博罪，經台灣桃園地方法院於八十二年三月四日判處罰金四千元之易服勞役刑期，嗣於八十四年二月八日因易服勞役執行完畢出獄），後於八十六年十二月三十日因縮刑期滿，在所餘刑期內未經撤銷假釋，而以已執行論，仍不知悔改，竟意圖營利，並基於販賣毒品海洛因之概括犯意，以其向綽號「 阿德 」者年約三十歲之成年男子所販入之毒品海洛因，先於八十七年五月十七日下午八時許，在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號某便利商店前，以新台幣（下同）一萬三千元之代價，販賣乙小包（毛重一‧三公克）毒品海洛因予乙○○（甲○○向乙○○告稱販售之該包毒品海洛因重達毛重半錢（折合為一‧八七五公克），嗣於八十七年五月十九日下午八時許，乙○○復在桃園縣中壢市區，撥打甲○○之行動電話（0000－000000號），向甲○○洽詢購買毒品海洛因之事宜，嗣於同日下午九時許，甲○○隨傳呼乙○○之呼叫器（0000－000000
號），並與丙○○共同基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，囑約乙○○於桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前先行等候，並在該址前交付一萬三千元之現金予甲○○，甲○○隨騎乘乙部ＳＫＹ－二七七號輕型機車搭載丙○○，共同前去桃園縣中壢市五權里五鄰四十八號前（即國立中央大學附近），再向綽號「阿德」者販入乙小包毒品海洛因（淨重一‧一○公克，包裝重○‧二五公克，純度五四‧六二％，純質淨重○‧六○公克），旋綽號「阿德」者即將乙小包毒品海洛因以衛生紙包裹，交予知情之丙○○，並囑咐丙○○將該小包毒品海洛因藏置於所穿著之胸罩內，以免為警查獲發現，嗣於八十七年五月十九日下午九時三十五分許，在前揭桃園縣中壢市○○○路○段○○○號某便利商店前，丙○○即自其所穿著之胸罩內取出右開乙小包毒品海洛因（淨重一‧一○公克，包裝重○‧二五公克，純度五四‧六二％，純質淨重○‧六○公克），並交予業在前址便利商店前等候之乙○○，嗣乙○○收受後未久，因見警前來緝捕，隨將丙○○甫交付之該乙小包毒品海洛因（淨重一‧一○公克，包裝重○‧二五公克，純度五四‧六二％，純質淨重○‧六○公克）丟置於前開便利商店前裝鮮奶飲料用之空藍子內，惟仍經警在上開空藍子內扣得該小包毒品海洛因（淨重一‧一○公克，包裝重○‧二五公克，純度五四‧六二％，純質淨重○‧六○公克），並自甲○○身上扣得現金一千元及甲○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話乙支，始知上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承有收受證人乙○○於所交付之現金去向綽號「阿德」之成年男子購買毒品海洛因，嗣購得後再將毒品海洛因轉交證人乙○○不諱，但矢口否認有販賣毒品海洛因予乙○○犯行，辯稱：伊與乙○○二人係合資購買毒品海洛因，並推由伊前去向綽號阿德之男子購買，嗣購得後再依各自出資數額、比例，由證人乙○○按出資比例分配，被告並未獲利；而乙○○於警、偵訊中所為之證述，前後不一，或稱係向被告購買；或稱係共同出資合購，而所述之購買之時間、次數均不一致，自不能憑為認定被告購賣毒品海洛因予乙○○之證據云云。又訊據上訴人即被告丙○○，則對於其於八十七年五月十九日下午九時三十五分許，在前開中壢市○○○路○段○○○號某便利商店前，自其胸罩內取出乙小包毒品海洛因（淨重一‧一○公克，包裝重○‧二五公克，純度五四‧六二％，純質淨重○‧六○公克），交予證人乙○○等情節，亦坦承不諱，惟亦矢口否認有與甲○○共同販買毒品海洛因之犯行，辯稱伊與甲○○認識不久，因從未接觸過毒品，所以不知甲○○當時交給伊用衛生紙包裝之物為海洛因，因當時身上並無任何口袋，因此將該物放入其胸罩內云云。惟查：
（一）經警於上開時地查扣之該小包白色粉末，經送請法務部調查局鑑定之結果，認係毒品海洛因（淨重一‧一○公克，包裝重○‧二五公克，純度五四‧六二％，純質淨重○‧六○公克）無訛，有法務部調查局八十七年六月十六日00000000號鑑定通知書乙紙在卷可稽。
（二）證人乙○○於八十七年五月十九日為警查獲時，即向警供稱，伊先後二次分別於八十七年五月十七日及五月十九日，各向被告甲○○購買毒品海洛因乙次，每次之價格均為一萬三千元，交易之地點均在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號某便利商店前等語。雖其後於八十七年五月二十日及六月十九日於檢察官偵訊時又改口稱係合資購買，並對合資購買之次數及日期等均未能一致（詳如附表）。但其後乙○○於原審八十八年一月二十八日庭訊時復結證稱，其於警訊時所為之供述，係出於自由意識下之供述，且警察亦係按照其供述製作警訊筆錄等語，足見證人乙○○於警訊時所為之供述，並非全然無據。且如附表所載之各點，證人乙○○事後改稱之合資購買云云，其所供合資購買之次數、合資購買之方式、時間、出資比例、數額等等，均與被告甲○○、丙○○前後所供，均互不相符，甚且證人乙○○前後所供之所謂合資購買其出資比例、數額亦全不一致，足證乙○○事後翻異前供所謂合資購買之詞，無非迴護被告甲○○及丙○○二人之詞，無足採信，應以其於警訊中之初供為可採。
（三）再者，證人乙○○於檢察官八十七年五月二十日偵訊時所陳，八十七年五月十七日下午八時許，其與被告甲○○各出資一萬二千元及一千元，購得後其分得一‧一公克，被告甲○○分得○‧二公克，惟如依被告甲○○與證人乙○○各自出資比例核算之結果，證人乙○○應分得「一‧二公克」，被告甲○○應僅分得「○‧一公克」而已，是為何證人乙○○分得之數量，會較其出資比例短少○‧一公克，被告甲○○分得之數量又為何會比其出資數額多出○‧一公克？證人乙○○為何願甘受短少達○‧一公克之不利益？殊與常理有違。又被告甲○○於檢察官八十七年五月二十日偵訊中所供、及證人乙○○於原審八十八年一月二十八日庭訊時所陳，其二人「每次」均合資購買半錢（折合為一‧八七五公克）云云。但證人乙○○於檢察官八十七年五月二十日偵訊時竟稱，八十七年五月十七日合買該次，其分得一‧一公克，被告甲○○分得○‧二公克，經合計結果不過為「一‧三公克」，另八十七年五月十九日為警查扣之該小包毒品海洛因，含袋重亦不過為「一‧三五公克」，足見被告甲○○與證人乙○○間苟有合資購買之情，則為何先後二次購得之數量竟分別不足○‧五七五公克，及○‧五二五公克，短少之比例竟分別高達三○‧六七％，及二八％。
尤有甚者，綜核證人乙○○於八十七年五月二十日檢察官偵訊及原審八十八年一月二十八日庭訊時所陳，其每次均與被告甲○○合資購買半錢（折合為一‧八七五公克），又八十七年五月十七日下午八時許，合資購買毒品海洛因該次，其並有偕同被告甲○○前去向藥頭綽號「阿德」者購買，第八十七年五月十七日該次，綽號「阿德」者僅交付「一‧三公克」（被告甲○○分得○‧二公克；證人乙○○分得一‧一公克），短少之數量高達○‧五七五公克，為何被告甲○○及證人乙○○於明知數量短少之情形下，竟未向綽號「阿德」之藥頭要求補足？且八十七年五月十七日該次，二人既已明知為綽號「阿德」之該名藥頭所騙，為何竟仍甘願於八十七年五月十九日該次，再次為「阿德」者所騙？是以所謂合資向阿德者購買之說，無非卸責之詞，而不足採信。
（四）被告丙○○雖矢口否認知悉以衛生紙包裏之物為海洛因，並辯稱甲○○之前與乙○○即已有碰面商談合買海洛因一事，伊不在場，且伊不懂客家話，甲○○與阿德交談時伊正在看檳榔攤，甲○○因用客家話交談，所以不清楚甲○○與阿德者所洽買者為海洛因，又辯稱購得後離去時甲○○始將該物交伊，囑伊收好云云。但查被告丙○○於八十七年五月二十日檢察官偵訊時即供承，伊和甲○○先到中壢高中和乙○○碰面，乙○○拿六千五百元給甲○○，甲○○交給伊，之後一起至中央大學旁某檳榔攤，阿德在該處等，他和甲○○在對話，阿德拿一包以衛生紙包裹之物品交予伊，後來甲○○又帶伊至中壢市場和乙○○碰面，乙○○向伊要東西，伊從胸罩內取出那包東西交給乙○○，警察就上前等語（偵卷三十五頁正反面）。足證被告丙○○所謂甲○○與乙○○商談買賣毒品時伊不在場，以及毒品係甲○○交給伊云云，均與事實不符。再者，五月二十日檢察官偵訊時被告亦供承，當初綽號「阿德」之該名成年男子，將該小包以衛生紙包裹之物品交予其時，隨囑咐其將該小包物品藏置於胸罩內，以免被警察發現查獲等語，足徵該小包物品果係合法之物，則被告丙○○何須隨將該小包物品藏置於所穿著之「胸罩」內？再依被告丙○○於檢察官八十七年五月二十日偵訊時所承，八十七年五月十九日下午九時許，證人乙○○交付現金六千五百元予被告甲○○後（證人乙○○於本院八十八年一月二十八日庭訊時證稱，係交付一萬三千元），被告甲○○隨將該筆現款轉交予其，嗣於八十七年五月十九日下午九時三十五分許，在前開中壢市○○○路○段○○○號某便利商店前，證人乙○○伸手向其索取「東西」時，其旋自所穿著之胸罩內，取出該小包以衛生紙包裹之物品交予證人乙○○等語，足徵，被告丙○○知曉證
人乙○○所交付之該筆現金與其所交付之該小包「東西」誠有對價關係，否則為何證人乙○○一伸手告知要「東西」時，被告丙○○隨即知曉將藏置於其胸罩內之該小包以衛生紙包裹之物品交予證人乙○○。足證被告所謂不知係毒品海洛因云云，無非飾卸之詞，不足採信。
（五）本件雖被告二人均矢口否認其有販賣毒品海洛因獲利情事，而已無從查知其實際得利之數額，但查海洛因為違禁物，其非法販賣為法所不許，並科以重刑，被告二人與乙○○非親非故，而乙○○以購買之意思向被告買入，被告並以販售之意思，將海洛因交付與乙○○，雖本案已無從證明被告究係以價錢若干購入，但其營利意圖甚為顯然。且所謂意圖營利並不以苟真有獲取利益之結果，行為人主觀上有此意圖即為已足，此觀諸條文僅以「販賣」規範其構成要件，而不規定其獲利結果者自明。再者「販入賣出」本即為一「經濟風險」行為，當隨市場供需及經濟起伏，而決定其價格與獲利之正負值，是縱結果未得實際利潤，其行為自仍為販賣之本質。是本案雖對被告之實際得利數額若干，未得確定，自仍無解於其販賣海洛因犯行。本案事證明確，被告二人之犯行均堪以認定。
二、查被告甲○○及丙○○二人行為後，原肅清煙毒條例已於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，依中央法規標準法第十三條及司法院大法官釋字第一六一號解釋並自同年0月000日生效，是被告甲○○及丙○○二人犯罪後法律已有變更，而原肅清煙毒條例第五條第一項，與新制定公布毒品危害防制條例第四條第一項（海洛因經新修正公布毒品危害防制條例第二條第二項第一款歸類為第一級毒品），關於販賣毒品海洛因罪之法定刑度，係以前者之處罰較輕（前者之法定刑度為死刑或無期徒刑，後者固亦為死刑或無期徒刑，惟處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下之罰金），經比較結果顯以原肅清煙毒條例較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用原肅清煙毒條例第五條第一項之規定，對被告甲○○及丙○○二人之行為加以處罰。核被告甲○○及丙○○二人所為均係犯原肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其二人持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，公訴人認被告甲○○及丙○○二人所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有誤會，應予變更，又被告甲○○先後二次販賣毒品海洛因之行為，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，以一販賣毒品罪論（因原肅清煙毒條例第五條第一項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定不得加重其刑），公訴人固漏未就被告甲○○於八十七年五月十七日下午八時許，販賣毒品海洛因予證人乙○○之該次犯行，據以起訴，惟因此部分與公訴人起訴並經判決有罪之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，法院自得併予審理。被告甲○○及丙○○二人間，就八十七年五月十九日該次販賣毒品海洛因予證人乙○○之犯行，有共同犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。又被告甲○○曾因防害兵役及違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例等案件，先後經本院於民國八十二年四月二十三日、八十二年七月一日、八十二年七月一日及八十二年九月二十日分別判處有期徒刑八月、三年三月、十月及五月確定，嗣於八十三年八月十五日經本院以八十三年度聲字第一五二○號合併定其應執行刑為有期徒刑四年十月，甫於八十四年一月二十八日因縮短刑期假釋（甲○○另自八十四年一月二十八日起執行前於八十二年三月四日因賭博罪，經判處罰金四千元之易服勞役刑期，嗣於八十四年二月八日因易服勞役執行完畢出獄），後於八十六年十二月三十日因縮刑期滿，在所餘刑期內未經撤銷假釋，而以已執行論，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑事資料室簡覆表、原審法院八十三年度聲字第一五二○號刑事裁定，八十二年度易字第三八四二號刑事判決各乙紙在卷可稽，其於五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條之規定，為累犯（因原肅清煙毒條例第五條第一項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定不得加重其刑）。被告甲○○、丙○○二人所犯販賣毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，惟因被告甲○○、丙○○二人販賣毒品海洛因之次數、數量尚屬有限，核與為謀取暴利而大量販賣毒品之毒梟，對社會大眾所造成之法益侵害尚屬有間，是核其情節，有情輕法重、罪刑難謂相當之情，犯罪情狀尚堪憫恕，本院認縱科以最低法定刑，猶嫌過苛，爰均依刑法第五十九條之規定酌減其刑。
三、原審經詳察，以被告二人上開犯行明確，予以論罪科刑，並依肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，就被告甲○○、丙○○分別判處有期徒刑十三年，褫奪公權六年；及有期徒刑十年，褫奪公權四年。而扣案之毒品海洛因乙小包（淨重一‧一○公克，包裝重○‧二五公克，純度五四‧六二％，純質淨重○‧六○公克），依原肅清煙毒條例第十二條前段之規定沒收銷燬之。又為警所另查獲之乙支ＮＯＫＩＡ牌行動電話，係被告甲○○所有，供其與證人乙○○連絡販賣毒品海洛因所用之物，此節業據被告甲○○及證人乙○○於偵、審中供明在卷，併依原肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，宣告沒收之。再被告甲○○第一次（八十七年五月十七日）販毒所得一萬三千元，第二次（八十七年五月十九日）販毒所得一萬三千元，被告丙○○八十七年五月十九日該次販毒所得一萬三千元，因均業經被告甲○○及丙○○二人花費用罄，且肅清煙毒條例復無如毒品危害防制條例第十九條第一項所定追徵其價額，或以其財產抵償之規定，故均不另為沒收之諭知，在此敘明；另為警自被告甲○○身上所查獲之一千元現金，則與本件被告甲○○與丙○○二人所犯之罪，無直接關係，而不予宣告沒收。本院核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，而上訴人即被告均上訴矢口否認犯行，指摘原判決不當，即屬無據，而均應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國八十九年二月十六日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官魏大喨右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國八十九年二月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
附表：Ａ代表於檢察官八十七年五月二十日偵訊時所供
Ａ－１代表於檢察官八十七年六月十九日偵訊所供Ｃ代表於本院八十八年一月二十八日訊時所供┌────┬─────────┬──────────┬────────────┐││被告甲○○│證人乙○○│被告丙○○│├────┼─────────┼──────────┼────────────┤│購買次數││合資購買二次（即八十│││①││七年五月十七日及八十│││││七年五月十九日）→Ａ│││││合資購買三次（即八十│││││七年四月中旬、八十七│││││五月初、八十七年五月│││││十九日）→Ｃ││├────┼─────────┼──────────┼────────────┤│購買次數│與證人乙○○合資購│合資購買二次（即八十│││②│買三次→Ａ、Ａ－１│七年五月十七日及八十││││、Ｃ│七年五月十九日）→Ａ││├────┼─────────┼──────────┼────────────┤│購買方式│證人乙○○並無一同│八十七年五月十七日下││││前去購買毒品海洛因│午八時許，其與被告何││││，其皆在中壢高中前│ 文琳 相約在中壢高中見││││等候→Ａ│面，嗣二人再「一起前│││││去」青果市場，向乙名│││││綽號「阿德」之成年男│││││子購買毒品海洛因→Ａ││├────┼─────────┼──────────┼────────────┤│購買時間│八十七年四月初（中│八十七年五月十七日及││││旬）、五月初、五月│五月十九日→Ａ││││十九日→Ａ、Ｃ│││├────┼─────────┼──────────┼────────────┤│出資數額│第一次各出資新台幣│第一、二次與被告何文│││、比例①│（下同），第二次證│琳各出資六千五百元，││││人乙○○出資一萬元│第三次由其全額墊付（││││，被告甲○○出資三│（一萬三千元）→Ａ││││千元，第三次證人熊│││││美台出資一萬二千元│││││，被告甲○○出資一│││││千元→Ａ、Ｃ│││├────┼─────────┼──────────┼────────────┤│出資數額│第一次各出資六千五││││、比例②│百元，第二次被告何│││││文琳出資三千元、第│││││三次被告出資一千元│││││→Ａ、Ｃ│││││第二次被告甲○○出│││││資二千元→Ａ－１│││├────┼─────────┼──────────┼────────────┤│出資數額│八十七年五月十九日││││、比例③│為警查獲該次，被告│││││甲○○並無出資（八│││││十七年五月十九日警│││││訊所供）│││││八十七年五月十九日│││││為警查獲該次，被告│││││甲○○出資一千元→│││││Ａ、Ｃ│││├────┼─────────┼──────────┼────────────┤│出資數額││八十七年五月十七日下│││、比例④││午八時許該次，證人熊│││││美台出資一萬二千元，│││││被告甲○○出資一千元│││││→Ａ│││││除八十七年五月十九日│││││該次，由證人乙○○全│││││數墊付外，其餘各次均│││││各出資六千五百元→Ｃ││├────┼─────────┼──────────┼────────────┤│出資數額││八十七年五月十九日該│證人乙○○僅交付六千五百││、比例⑤││次出資一萬三千元→Ｃ│元予被告甲○○→Ａ│││││││└────┴─────────┴──────────┴────────────┘