裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更(一)字第318號刑事判決
裁判日期：民國89年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十八年度上更㈠字第三一八號
上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十八年三月二十五日第一審判決（民國八十八年度訴字第一一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第二三○五、二三九○三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年肆月，其因犯罪所得之新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾因違反懲治盜匪條例案件，經本院判處有期徒刑三年六月，於民國（下同）八十二年九月九日縮短刑期假釋出獄，假釋中又因施用毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品、賭博，被判處有期徒刑三年四月、有期徒刑三月、有期徒刑八月，定應執行刑有期徒刑三年十月，八十三年八月三十一日刑期起算，指揮書執行完畢日期為八十七年五月七日，並接續執行前案違反懲治盜匪條例案件撤銷假釋後之殘餘刑期有期徒刑一年六月二十七日，指揮書執行完畢日期為八十八年十二月四日，嗣經縮短刑期至八十八年十一月六日，且於八十五年六月十三日假釋出獄。其不知悔改，另於八十七年十月二十二日下午三時三十分，利用其所使用之0000－000000號呼叫器為聯絡工具，與乙○○約定交貨地點，而在台中縣太平市○○○街與中興路口，以新台幣（下同）二千元之價格販賣第一級毒品海洛因一小包（淨重○‧三九公克）予乙○○，適為巡邏警員發現而執行臨檢，查得乙○○向丙○○所買受而持有之上開海洛因一包。
二、案經台中縣警察局霧峰分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○矢口否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：事發當時係證人甲○○要還伊錢，而由乙○○載甲○○過來，當時也只有甲○○還給伊二千元云云。惟查：
㈠右揭白粉一包，經鑑定結果，確係海洛因，淨重○‧三九公克，亦有扣押物品
清單影本、法務部調查局檢驗通知書影本各一件在卷可稽（見本院上訴卷第一
二、一三頁）。㈡乙○○於隨後之警訊中，供稱「（問：今你於何時、何地、因何事被警方逮捕
？）今我於八十七年十月二十二日十五時三十分，我駕ＰＶ－○一七二號吉普車，旁載我朋友甲○○正向一男子購買毒品，該警方人員正在旁埋伏，見我交錢給該男子，該男子正拿毒品給我時，上前在當場查獲我手中拿的一包毒品，而該男子見警方上前就騎機車逃逸。」「（問：該男子（逃逸）是否賣海洛因予你吸食？多少代價？年籍如何？）逃逸之男子是丙○○，是朋友，今日是向他買二千元。剛拿到手就被查獲了。」「（問：你如何聯絡丙○○購買毒品？）我今日打丙○○之呼叫器，就是電話簿上所記的，0000－000000號留下我的呼叫器號碼，等 吳員 回我呼叫器後，我和其取得聯絡，我忘了他留下之電話，相約在被查獲地等候，不久吳員就來了，並拿毒品海洛因給我。」「（問：你前後共和丙○○購買毒品幾次？為何會向其購買？）我只向他買一次而已，因我遇到丙○○，丙○○和我是小時候就認識的朋友，他告訴我他有海洛因，需要時可向其購買，今日我才聯絡丙○○購買。」「（問：今日甲○○是在你車上和你一同購買毒品，其是否知情？）我沒有告訴他要買毒品，但甲○○也認識丙○○。」（台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○五五號卷第九－一○頁）㈢甲○○於隨後之警訊中，供稱「（問：今你於何時、何地、因何事為本所查獲
？）今我於八十七年十月二十二日十五時三十分，在台中縣太平市○○○街與中興路口，和乙○○坐在ＰＶ－○一七二號吉普車上，當時乙○○正向一男子（丙○○）購買毒品，正交換金錢和海洛因時，被埋伏的警方一擁而上查獲，而該男子（丙○○）逃逸，查獲我和乙○○，並在乙○○手中查獲剛買得之海洛因一包。」「（問：被查獲之海洛因為何人所有？）警方當場查獲之海洛因（一‧○公克）是乙○○剛向丙○○買得的。」「（問：那你今日在乙○○車上做何事？為何和他一起等毒品？）我今日是向乙○○拜託載我等一下要去找朋友，我不知為何乙○○在該查獲地等人拿海洛因過來。」「（問：你是否見丙○○拿毒品給乙○○？）我有見丙○○騎機車上來車旁，乙○○先拿錢給丙○○（筆錄誤載為乙○○），丙○○才拿毒品海洛因給乙○○。」「（問：為
何警方在上前臨檢你們時，丙○○逃逸，你也開車門欲逃跑？）我沒有要逃跑，我是要到馬路旁買水煎包，才下車，不是要逃跑。是丙○○自己心虛才逃跑。」「（問：丙○○你是否認識？有無仇怨？今日何人聯絡購毒事宜？）我和丙○○是兒時玩伴到今，所以我認識他，無仇怨，我沒有聯絡丙○○，是乙○○聯絡丙○○的。」（台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○五五號卷第一一－一二頁）㈣乙○○與甲○○均於同日就本案被告丙○○本人之彩色半身照片，指認無訛（
台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○五五號卷第一六頁）㈤警方影印小電話簿一頁，上載有「 阿滄 0000000,0000000000,0000-000000」
（台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○五五號卷第一七頁），乙○○、丙○○均供稱該本小電話簿為甲○○所有（台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○五五號卷第四七頁；本院上訴卷第二九頁正面、三九頁反面），且本案被告丙○○亦於本院訊問時坦承其上記載之0000－000000號呼叫器係伊在使用（見本院上訴卷第二八頁反面）。
㈥乙○○、甲○○二人均因毒品危害防制條例案件，在台灣台中戒治所戒治中，
亦有該所之傳真一件在卷可稽，並經其二人供明在卷（見本院上訴卷第三三、三九頁）。
㈦另訊之本件查獲之員警即證人 陳昭谷 查獲之過程，則證稱當日其與同事自案發
地之便利商店買東西出來，發現對街騎機車之被告有拿東西給證人乙○○，證人乙○○亦有拿東西給被告，惟並不知被告及證人是拿何東西或多少錢，其等即過去盤查，而查獲證人乙○○所持有之本件扣案第一級毒品海洛因一包等情，（見原審卷八十八年二月十一日訊問筆錄。）
二、右述乙○○、甲○○之警訊供述已明確指認丙○○販賣毒品海洛因之事實，證人即查獲之警員 陳昭容 亦證述有查獲乙○○等人之情事，被告丙○○亦坦承於右揭時地接受乙○○所交付之二千元，而本案又有右揭海洛因之檢驗通知書、乙○○與甲○○二人指認丙○○照片之記錄、記載有丙○○聯絡電話、呼叫器之小電話簿影本可資佐證，且有乙○○、甲○○二人在戒治所戒治之事實可參。餘應審究者，不外乙○○、甲○○之警訊中供述是否出於自由意志，以及其二人是否故意誣攀本案被告丙○○。而查：
㈠乙○○、甲○○於被查獲之當日晚上，即被移送到台灣台中地方法院檢察署，
其二人立即翻供，乙○○供稱「（問：是否要向丙○○購買毒品時，警方就來？）不是。我是要向 阿昌 買，不是相片中之人。」甲○○供稱「（問：是否要向丙○○購買毒品時，警方就來？）我在 何某 車上，何先下車買東西，警察就來了，我也沒看過這個人。」（台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○五五號卷第二八－二九頁）自其二人立即翻供之情形看，應無積極讓丙○○受罪之意，從而，其二人於警訊中之供述，應無誣攀之意，所應注意者，即為其二人警訊中之供述是否出於自由意志。
㈡惟乙○○於八十七年十一月二十四日檢察官訊問時，即又供稱「（問：當天如
何與甲○○被捉？）當時我與 江某 在那裡等 吳某 ，是江某與他連絡的，後警就來了。」「（問：在你身上查到之海洛因何來？）阿滄拿給我的，而他看到警來了，便跑了。」「（問：此包是他送你的，還是買的？）我不知，是江某跟他說的。」「（問：為何江某說是你與吳某約的？）江某說謊。」「（問：當時是否有拿二千元給吳某？）那是江某欠吳某錢，這是什麼錢，我不知。」「（問：江某當時有無說他是要向吳某買海洛因？）我不知，他只叫我載他去而已。」（台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○五五號卷第四六〡四七頁）而甲○○於八十七年十二月七日檢察官訊問時，供稱「（問：當時是何人約吳某的？）何某。」「（問：是何人說要向吳某買海洛因？）我不知，當時我在家，何某開車到我家，要我上車，說他要去找人，而路上何某碰到吳某。而之前我曾向吳某借二千元，並要何某如碰上吳某時代還二千元，所以何某替我拿二千元還他，後即為警查獲。」「（問：何某拿二千元給吳某時，吳某為何拿一包海洛因給他？）我不知。」「（問：吳某當時是否看到警來便跑？）我有聽到警喊丙○○不要跑。」「（問：警訊時為何說何某要向吳某買毒品？）我不清楚。」（台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○五五號卷第五二－五三頁）查獲後一個多月後，乙○○、甲○○二人在檢察官訊問時，即均坦承於右揭查獲時地與丙○○見面，並均坦承乙○○確有交二千元予丙○○，而乙○○並供稱其身上被查扣之該包海洛因係丙○○交給伊的，甲○○對「警訊時為何說何某要向吳某買毒品？」之問題，亦無法解釋，足見在右揭查獲時地，丙○○確接受乙○○交付二千元，並交付該包海洛因予乙○○，益見乙○○、甲○○二人於警訊中之供述，均係出於自由意志。
㈢至於本件查獲之員警即證人陳昭谷查獲之過程，於查獲當時並非明確親見被告
確有販賣海洛因予證人乙○○，且係在巡邏途中巧遇被告及證人乙○○、甲○○等人，而非事先獲得線索而有確實之懷疑埋伏查獲者；參以證人乙○○、甲○○二人於警訊時筆錄均記載係於與被告為毒品交易之時為埋伏之警方人員查獲者，其此部分之記載顯與事實不符」所指警訊筆錄記載與事實不符之處則僅係「警員在巡邏途中巧遇」誤載為「警員埋伏」，此或係警員習慣性之用語，致警訊筆錄之記載不夠精確所致，惟此一誤載內容與乙○○、甲○○供述其二人與丙○○間之行為無涉，並非本案犯罪事實存在與否之重點，尚難認已達到足以影響犯罪事實判斷之嚴重程度。
㈣至於乙○○在八十八年一月二十一日原審法官訊問時，供稱「（問：八十七年
十月二十二日下午三時三十分左右，在台中縣太平市○○○街與中興路口，查獲當時做何事？）是甲○○要還丙○○錢兩千元，我開車載他去，丙○○到時
就過來，我拿兩千元給他，沒有下車，警察就過來抓我們了，一包海洛因是在我褲子的口袋裡找到的。」「（問：海洛因何來？）是在竹山跟一個叫『 阿貴 』的人買的，是甲○○連絡丙○○到現場去的。」甲○○於八十八年二月十一日原審法官訊問時，供稱「（問：八十七年十月二十二日發生何事？）當時我在路邊，有一便衣警察拿槍押我，當時是乙○○開車載我到那裡，我沒有坐在車上，沒有看到乙○○向丙○○買毒品，也沒有看到乙○○拿錢給丙○○。」「（問：被查獲的海洛因何來？）當時我不在車上，不知道。」（均見原審卷之筆錄）迄於八十八年五月二十四日本院受命法官訊問時，乙○○改稱「（問：八十七年十月二十二日下午三時三十分，是否在台中縣太平市○○○街與中興路交岔路口附近，利用○九五九〡五六四三二八號呼叫器聯絡，並約定交貨地點，與丙○○在該處交易海洛因？）沒這回事，筆錄是警察自己寫的，二千元是甲○○叫我拿給丙○○的，查獲時我開吉普車載甲○○，當天也是甲○○打呼叫器與被告聯絡的，電話簿也是甲○○的。」「（問：當時警方在你身上查獲一包海洛因？）是的，不過那海洛因是放在口袋裡，是之前在竹山花了三千元買的。」甲○○供稱「（問：八十七年十月二十二日下午三時三十分，本件查獲時是否在該處交易海洛因？）不是的，當天我是請乙○○載我去太平找朋友剛好在查獲地點遇到被告，當時被告騎機車在駕駛座旁邊，我就當場拿了二千元交給乙○○，要他交給被告，那二千元是之前向丙○○借的。」（見本院上訴卷第三九－四○頁）供詞固與前供有所不同，惟主要在模糊掉「一手交錢，一手交貨」之事實，而非在模糊掉三人在右揭查獲時地見面、交錢之事實，此等含糊其詞、與前供不符之供述，在刑事偵查、審判實務上屢見不鮮，類多源於人情壓力，致證人須努力「擦拭、塗抹」往日之供述，此等常見之情形，不足為奇，尚難以有如此供述證據之出現，即率斷其等之前供不實。
綜上所述，被告丙○○所辯無非為卸責之詞，不足採信，其右揭犯行堪以認定。
二、㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。原審就被告被訴販賣第一級毒品犯行之證據，未詳加勾稽，遽為被告無罪之判決，尚有未妥，檢察官上訴意旨指摘原審判決違誤，為有理由，自應由本院將原判決撤
銷改判。㈡又查販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告尚非長期販賣大量毒品，其因一時貪念而罹此重典，相對於長期販賣大量毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，毋寧過重，是其犯罪在客觀上尚堪同情憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。㈢爰審酌被告素行不良，惟販賣海洛因之數量不多等一切情狀，衡情量處如主文第二項所示之刑。㈣被告收受乙○○之新台幣二千元，係其販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追征其價額或以其財產抵償之。㈤被告係於假釋期間再犯本罪，其前案尚未執行完畢，因此本件尚不構成累犯，另本件之第一級毒品海洛因，因已出售並交付乙○○，既非被告所有，且未扣於本案內，本案自毋庸宣告沒收銷燬，併予敍明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國八十九年二月十六日
台灣高等法院台中分院刑事第七庭
審判長法官劉連星
法官林秋華法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉美宏中華民國八十九年二月十八日附錄：毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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