裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第769號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第769號上訴人 陳美貞 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院105年度審訴字第384號中華民國105年7月20日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署105年度營毒偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳美貞前曾因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年1月31日停止戒治出所（轉執行他案），同年3月24日保護管束未經撤銷視為執行完畢；復於強制戒治執行完畢並釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經原審法院以95年度訴字第528號判處有期徒刑10月，再裁定減為有期徒刑5月確定，於96年7月30日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件經判處罪刑，並由台灣嘉義地方法院以99年度聲字第278號、841號，分別裁定應執行有期徒刑1年2月、1年9月確定，二案接續執行，至101年2月20日假釋出監，同年7月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
詎仍無法戒絕毒癮，復基於施用第一、二級毒品之犯意，先於：㈠104年10月14日上午8時10分為警採尿回溯96小時前之某時，在台南市○○區○○里0○0號，以玻璃球（未據扣案）燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次；復於㈡104年10月14日上午8時10分為警採尿回溯26小時內之某時，在上址以針筒（未據扣案）注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、案經台南市政府警察局新營分局移送台灣嘉義地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第65頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告陳美貞坦承不諱，其於104年10月14日上午8時10分，經警持台灣嘉義地方法院檢察署核發之鑑定許可書強制採尿送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗報告（檢體編號：0000000）、台南市政府警察局新營分局鹽水分駐所採取尿液名冊及編號對照表、台灣嘉義地方法院檢察署鑑定許可書附卷足憑（見警卷第1、13、14、24頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。
二、按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前述因施用毒品受強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定
5年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有海洛因、甲基安非他命毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，論以施用第一、二級毒品罪名，依累犯規定加重其刑，並審酌被告前已曾經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治並論處罪刑執行完畢，仍再犯本件施用第一、二級毒品罪，顯見其戒癮之意志薄弱，惟念施用毒品本質上乃屬戕害自我身心健康之行為，事後已知坦承犯行，態度良好，兼衡被告自陳教育程度為高職肄業，離婚，育有一名子女，由前夫照顧，目前從事檳榔攤工作，月收入約新台幣（下同）二萬餘元之家庭狀況等一切情狀（見一審卷第30頁、本院卷第69頁），就施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月、施用第二級毒品罪量處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日；被告本案犯罪所使用之玻璃球及針筒，均未扣案，且被告供稱業已丟棄（見一審卷第30頁），為免將來執行困難，不為沒收之諭知。
五、經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，雖以「目前已在喝美沙酮戒毒，請求從輕量刑」為由，指摘原判決不當；惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，被告以上揭事由指摘原判決量刑不當，並無可取。又本件係因警方於104年10月14日持台灣嘉義地方法院檢察署核發之鑑定許可書，強制採取被告尿液檢驗結果，發現有毒品反應而查獲，有上開檢察署鑑定許可書、台南市政府警察局新營分局採取尿液名冊、編號對照表、毒品尿液初步檢驗報告單及警詢筆錄在卷可資比對（見卷第9-11、13、14、17、24頁），並非被告自首犯罪；至於被告於104年9月7日警詢中承認有於同年8月底施用海洛因及甲基安非他命部分（見警卷第6-7頁），則與本案被訴之犯罪無關，併予敘明。被告本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
其餘部分不得上訴。
書記官林峪至中華民國105年10月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。