裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2388號刑事判決
裁判日期：民國96年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2388號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5587號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，於不詳時點，以每公克新臺幣（下同）7000元至8000元不等之價格，向姓名、年籍不詳，綽號「連長」之成年男子，購買海洛因2公克後，以0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，於民國95年12月13日起住宿於高雄市○○區○○里○○路○號中正飯店710室，並以之作為販賣毒品之據點，嗣於95年12月15日，戊○○以其0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因，被告並於上開中正飯店710室，以
700元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予戊○○1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人戊○○於警詢中證述其於上開時、地，向被告購買毒品海洛因，與本院審理中證稱其未向被告購買毒品海洛一節不符，本院審酌上開筆錄作成時，離案發時點較近，且係出於自由意志，並無不當取供之情形，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
（二）次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2定有明文。查被告以外之人於偵查中所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本件證人戊○○於檢察官偵查中均經檢察官告以具結之意義及偽證之處罰後，朗讀結文並簽名具結，筆錄內容亦經其核閱無訛簽名，被告及辯護人亦未提出其等所為陳述有何顯不可信之情況，依上開說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
四、公訴人認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人戊○○之證述、95年12月15日0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄為其論據。訊據被告固不否認於95年12月15日住宿於中正飯店，及持0000000000號行動電話與證人戊○○使用之0000000000號行動電話聯絡，然堅詞否認有何公訴人所指販賣第一級毒品犯行，辯稱：戊○○前因辦手機給伊使用，伊未交付金錢與戊○○而生金錢糾紛，戊○○因懷恨在心而挾怨報復，伊並無販賣海洛因等語。
五、經查：
（一）被告於95年12月15日以0000000000號行動電話，分別於當日11時37分22秒、16時52分6秒、17時25分39秒、17時29分31秒及17時57分3秒與證人戊○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，及95年12月13日起住宿於高雄市○○區○○里○○路○號中正飯店710室等情，業據被告供承在卷，復有中正飯店12月13日旅客住宿登記表、被告所使用之0000000000號通聯紀錄附卷可參，此部份之事實固堪認定。
（二）證人戊○○到院證稱其警詢、偵訊中證述毒品是向被告買的，係指其毒品來源是透過被告，都是由其拿錢給被告，被告跟朋友聯絡並拿回毒品後，再交給伊；被查獲當天身上毒品是前一天和被告一起買的，不是當天向被告拿的等語（參本院卷第95頁至第97頁），與其於警詢及偵查中證述於95年12月15日當天以700元向被告購買毒品1小包海洛因一節不符。然證人就95年11月、12月間之毒品來源，先於警詢中證述：共向被告購買4、5次毒品施用，第一次大約在11月中旬，在中正飯店向被告購得，詳細購買次數已忘（參警卷第
7頁）；復於偵查中證述：其於95年11月底左右向被告買過
2次海洛因，2次都在中正飯店內，都買500元的量，被告直接裝入其針筒後，由其當場施打（參偵卷第26頁）；再證稱其於95年11月中旬後幾乎每天都會向被告購買毒品（參偵卷第36頁），是證人對於向被告購買海洛因之次數前後證述不一，且差距頗大，然該案發生至今尚未逾1年，應無因時間久遠記憶不清晰之情形，是證人戊○○於警詢及偵查中之證述是否真實可信，即非無疑。
（三）再證人戊○○於本院審理時證述：95年10月被告向伊借19
500元，伊想跟被告要這筆錢去戒毒，但被告沒有還錢給伊；（問：你與丙○○有無其他財物往來或糾紛？）答：除了19500元以外沒有。（問：被告提到他之前請你辦手機，沒有給你錢，你們發生爭吵，你懷恨在心，所以陳述不實，有何意見？）答：確實有這件事（參本院卷第97、98頁）。另0000000000號行動電話為被告所使用一節，已據被告供承在卷，且該0000000000號行動電話申請使用人為證人戊○○，帳單寄送地址亦為戊○○之戶籍地址高雄市○○區○○路○○○巷○○號，有威寶電信0000000000號行動電話用戶基本資料及證人戊○○之個人基本資料在卷足參（參偵卷第43頁），則證人辦手機給被告使用，且渠等間有金錢往來之事實堪已認定，核與被告於警詢、偵訊陳述：其先前欠證人戊○○錢後，躲避戊○○之債務催討；之前請戊○○辦手機因此欠他錢等語相符（參警卷第2頁；偵卷第52頁），足認證人戊○○於本院審理時證稱其與被告間因金錢糾紛，被告不願意還錢致其產生怨懟一節，應屬實情。
（四）此外，公訴人所舉遠傳電信股份有限公司95年12月15日之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，僅能證明被告與證人間，分別於95年12月15日11時37分22秒、16時52分6秒、17時25分36秒、17時29分31秒、17時57分3秒曾有通話聯絡，尚無法遽以推認證人戊○○於當日遭警察扣而得毛重0.12公克海洛因係當日向被告購得，及被告以上開行動電話作為聯絡販賣毒品之工具。且被告於同年12月19日為警查獲時，並未自其身上扣得任何毒品，本案復未扣得販賣毒品需用之分裝袋、磅秤、帳冊、通訊錄及販賣毒品所得等其他佐證，本院自難徒憑證人戊○○於警詢、偵訊中顯有前開瑕疵，復乏其他旁證可佐之證詞，遽為不利於被告之認定。
（五）綜上所述，公訴人所舉事證不足以證明被告有販賣第一級毒品犯行，此外，經本院依職權傳喚證人即95年12月19日查獲被告之員警 宋振源 ，及證人丁○○到院作證，渠等所為之證述，均無法證明被告有公訴人所指前開犯行，此外復查無其他積極證據足證被告有販賣第一級毒品之犯行，揆諸前揭規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年11月9日
刑事第十一庭審判長法官施柏弘
法官黃宗揚法官黃繼瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月9日
書記官曾小玲