裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第491號刑事判決
裁判日期：民國92年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第四九一號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一五九一號中華民國九十二年三月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一四六七號，併辦案號：同署九十二年度毒偵字第六七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之安非他命壹小包（毛重零點叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十六年間因犯違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年一月二日執行完畢；又於八十八年間因犯竊盜罪經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月，於八十九年三月十四日執行完畢。嗣又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治並交付保護管束期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十九年七月十二日以八十九年度戒毒偵字第四五三號不起訴處分確定。竟仍不知悔改，復基於概括犯意，於五年內即自九十一年七月間某日起至九十一年十月一日中午十二時止，先後多次在臺南市○○區○○街○○○號住處及其附近之加油站等處，以鋁箔紙燒烤方式，施用第二級毒品安非他命。嗣於於九十一年十月一日下午四時三十分許為警在台南市○○路於前鋒路口查獲，並扣得其所有之安非他命乙小包（毛重○．三公克）。又於九十二年二月十三日十二時許，在台南市○○區○○路五段十一巷五十九弄十八號住處，以相同方式施用第二級毒品安非他命一次，至同日二十一時許為警查獲。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函送本院併案辦理。
理由
一、右揭事實，已經被告迭於警訊時及偵審中坦白承認，並有右開安非他命乙小包扣案，及有臺南市衛生局九十一年十月九日、九十二年二月十九日尿液檢驗成績書二份、臺灣臺南地方法院檢察署不起訴處分書一份、刑案資料查註紀錄表等附卷可稽，其於前案強制戒治交付保護管束期滿不起訴處分確定後五年內再犯本罪，罪證明確，犯行堪以認定，應依法論處。
二、按安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定係屬第二級毒品，被告施用之，核其所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為，應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。其先後次多犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於一個概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告曾於民國八十六年間因犯違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑年四月確定，於八十七年一月二日執行完畢；又於八十八年間因犯竊盜罪經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月，於八十九年三月十四日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯規定依法遞加重其刑。被告於於九十二年二月十三日十二時許，在其住處非法施用安非他命一次部分，雖未經起訴，但與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究，附為敘明。
三、原審予被告論罪科刑，雖非無見，惟原判決未及併案審理有連犯裁判一罪關係之被告於九十二年二月十三日非法施用安非他命部分，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告在九十二年二月十二日十二時許在台南市○○路與安中路口，以將海洛因滲入香煙燒烤之方式施用第一級毒品海洛因，請求併案審理，雖不足採（詳後述），但指摘原判決未併案審理被告於九十二年二月十三日非法施用安非他命部分不當，則為有理由，應由本院撤銷原判決改判。因此審酌被告前已有違反麻醉藥品管理條例罪及施用毒品前科，仍不知悔改，復犯本施用第二級毒品罪，殘害自己之身心健康，影響其家庭之正常生活，並極易因吸毒而誘致犯他罪，所生危害非輕，惟犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示刑，以示懲儆。扣案之安非他命壹小包（毛重零點參公克），係查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬之。
四、臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度毒偵字第六七六號案件關於被告施用海洛因部分移送意旨略以：被告甲○○於九十二年二月十二日十二時許，在台南市○○路與安中路口，以將海洛因滲入香煙燒烤之方式施用第一級毒品海洛因，翌（十三）日為警查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，請予併案審理等語。惟查，本案經檢察官就被告非法施用安非他命部分偵查起訴，原審亦就被告非法施用安非他命部分為判決處刑，則被告另行非法施用海洛因部分，與本案罪名不同，行為互殊，無從併案審理，應退還檢察官另為處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十二年六月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官黃三哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十二年六月六日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。