裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第515號刑事判決
裁判日期：民國89年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第五一五號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第一一０號中華民國八十九年十月四日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第五五三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣苗栗地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾於民國（下同）八十八年十一月七日，在苗栗縣苗栗市滿天星電動玩具店向不詳年籍者販入新台幣（下同）一萬元之第二級毒品安非他命後，起意販賣圖利，遂以天平秤分級包裝成二十包後，將該等安非他命置於其苗栗縣○○鄉○○村○○○鄰○○路○○號住處，待機販售，同年十一月八日，經警在前址搜獲已分裝成二十包之第二級毒品安非他命十三．四克、天平秤一座含砝碼一組、吸食器一組、分裝袋三七四個及分裝管二支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪嫌。
二、原審判決意旨略以：被告自承自八十四年間起即曾因施用麻醉藥品安非他命，分別經台灣新竹地院八十四年四月十七日八十四年易字第一三０三號判決有期徒刑三月、於八十六年八月二十九日以八十六年易字第四三九號判決有期徒刑四月間違反麻醉藥品管理條例罪，經法院判處有期徒刑四月確定；另本案經查獲後採集其尿液送驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，經本院以八十八年度毒聲字一四六八號裁定送台灣苗栗看守所附設觀察勒戒所觀察勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官於八十八年十一月二十九日以八十八年度毒偵字第六四二號為不起訴處分，被告另於八十八年十一月八日經查獲並送觀察勒戒後，於八十九年五月三日再因施用第二級毒品安非他命經查院裁定送觀察勒戒，於同年五月二十五日因無繼續施用傾向出所。足徵，被告顯長期施用第二級毒品安非他命甚明，其供陳查獲之安非他命係供自己施用等情，尚非無據。一般大量購買安非他命，依常理必可獲得較便宜之價格，是被告為求低價購得安非他命供己施用而一次大量購買，並防他人偷斤減兩而自備塑膠袋及磅秤等物，實難徒憑被告購買數量較多及持有磅秤等物遽認被告有販賣意圖，參諸被告遭查扣之安非他命二十小包並非如公訴人所指係以天平秤秤重後將之分裝成二十袋，而係合計重達十三點四公克（含袋重，淨重九點三三公克），此有搜索扣押證明筆錄及偵查卷附之扣押物品清單各一紙在卷可參，且經本院諭知警員將扣案安他命二十包予以各別秤重並標示，亦因將安非他命送請鑑驗後遭合裝於一包而無法秤得扣案當時每小包之重量，因此公訴人以此指稱被告所為與一般吸食毒品者，欲施用即隨意拿一點吸食之情形不同，若非被告為免將來販賣時，因斤兩不符吃虧，豈須持有十三．四克之安非他命後，又以天平秤分級包裝成二十包後持有云云，顯屬臆測之詞，並無積極證據足茲佐證甚明。此外被告辯稱遭查扣之分裝袋三百七十四只係因無法零買故買一大包等語，核與證人即被告購買該分裝袋業者 林秀珍 於警訊時所言伊賣之夾鏈袋不可零售等語大致相符，是扣案分裝袋三百七十四只亦不足以積極證明被告係用以販賣安非他命分裝之用。而扣案之二支分裝管，實際上是一般吸食飲料用之塑膠吸管，僅於一端開口處剪成斜口狀，則其可用來將安非他命置入鋁箔包或玻璃球中，可作為施用毒品工具之用甚明，與分裝並無必然關係，扣押筆錄載明係分裝管顯屬無據。參以本案扣案物係在被告住處搜索而得，且均未查獲任何欲販賣之對象，查獲當時，在其住處同時起獲吸食器一組，參諸前述被告本身有施用第二級毒品安非他命之行為，則被告辯稱係於八十八年十一月七日，在苗栗縣苗栗市滿天星電動玩具店向不詳年籍者販入新台幣一萬元之第二級毒品安非他命供己施用，且隨手將該安非他命分裝以求攜帶至工地施用方便一節，尚屬可信。綜上，實無法僅以本案之扣案物，即遽以認定被告所持有之安非他命係基於販賣之意圖而持有，此外又無積極證據足認被告有被訴之意圖販賣毒品而持有安非他命之犯行，自無法以該項罪名相繩。而被告持有前揭安非他命係為供己施用，其持有行為為低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，為單純一罪關係，本案被告施用安非他命之行為，既經台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度毒偵字第六四二號不起訴處分確定在案，公訴人此部分又再向本院重行起訴，依刑事訴訟法第三百零四條第四款規定，本案應諭知不受理判決等語。
三、經查本件在被告住處被警方查獲之第二級毒品安非他命數量達淨重九．三三克，並非微量，另外當場扣得通常販賣毒品者用以分裝毒品使用之天秤及砝碼一組，究竟被告將該天秤及砝碼組用以作何使用？據被告於警訊中供稱：「天秤、砝碼、分裝袋及分裝管是我自己用來衡量吸安非他命用量的」、「分裝好的安非他命是我外出上班時方便帶的」、「該天秤我曾用來秤過安非他命，但該天秤並不準確，我便將天秤置於屋角，並未使用」等語（見偵查卷第四頁反面、第七頁），另於偵查中則供稱：「天平是秤鴿子用飼料用的．．．我買安非他命時，是拿著天平去秤，怕對方耍詐」等語（見偵查卷第三十七頁反面），復於原審供稱：「天平秤是秤鴿子飼料用的，已經壞了」云云（見原審卷第四十四頁），前後供述不一致，如被告因自己吸安非他命而需要分裝，何須計較斤兩而利用天秤及砝碼組為工具加以分裝，究竟實情如何，自應詳加調查後再為證據之取捨。又被告自承以一萬元購入該淨重九．三三克之安非他命，其以分裝袋分袋成二十小包，則每小包平均為０．四六六五克，苟持之出售，價格為何？是否有顯著之利益，而可據以認定被告有意圖販賣營利之意圖，亦應予以調查審究。乃原判決未就上開疑點，予以詳查，遽認為被告無意圖販賣安非他命之主觀犯意，僅係單純為施用
而持有安非他命，其施用安非他命之行為，曾經檢察官為不起訴處分確定在案，此部分為重行起訴而應諭知不受理判決云云，尚有未洽，檢察官亦提起上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為妥適之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十二條、第三百六十九條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十年四月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官江錫麟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國九十年四月十三日
Ｉ