裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第9016號民事判決
裁判日期：民國97年11月26日
裁判案由：返還價金等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第9016號原告乙○○訴訟代理人 韓邦財 律師
王唯鳳 律師 曾培雯 律師被告己○○訴訟代理人黃坤鍵律師複代理人 蔡勝雄 律師被告 星穎 房屋仲介有限公司法定代理人丙○○被告丁○○上二人共同訴訟代理人 陳守文 律師上列當事人間返還價金等事件，本院於九十七年十一月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告己○○、星穎房屋仲介有限公司、丁○○應連帶給付原告新臺幣貳拾萬貳仟伍佰叁拾叁元，及自民國九十七年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告星穎房屋仲介有限公司應給付原告新臺幣捌萬貳仟零貳拾陸元及自民國九十七年年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○、星穎房屋仲介有限公司、丁○○連帶負擔百分之四、被告星穎房屋仲介有限公司負擔百分之二、原告負擔百分之九十四。
本判決第一項原告以新臺幣陸萬元供擔保後，得假執行。被告己○○、星穎房屋仲介有限公司、丁○○以新臺幣貳拾萬貳仟伍佰叁拾叁元供擔保後，得免假執行。
本判決第二項原告以新臺幣貳萬伍仟元供擔保後，得假執行。被告星穎房屋仲介有限公司以新臺幣捌萬貳仟零貳拾陸元供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告訴之追加為合法：㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有
下列各款情形之一者，不在此限：...二、請求之基礎事實同一者...」民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
㈡原告民國96年8月16日起訴之聲明為「⒈被告己○○應給
付原告新臺幣（下同）525萬2000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行」，有原告起訴狀在卷可稽（見本院卷第3頁）；其於97年1月9日追加被告星穎房屋仲介有限公司（以下簡稱星穎公司）及丁○○，並追加其聲明為「⒈被告己○○應給付原告525萬2000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息；⒉被告星穎公司、丁○○、己○○應連帶給付原告34萬8417元及自追加訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊被告星穎公司應給付原告104萬5251元，及自追加訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒋願供擔保，請准宣告假執行」，有原告之追加狀在卷可憑（見本院卷第108頁）。
㈢審酌原告係基於其與被告己○○就臺北市○○區○○街○○
○巷○○號3樓房屋（以下簡稱系爭房屋）之買賣發生糾紛，被告丁○○為被告星穎公司之房屋仲介，基於同一基礎事實而為如上之追加，揆諸前開民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許。
二、原告訴之一部撤回應予准許：㈠按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告
已為本案之言詞辯論者，應得其同意」民事訴訟法第262條第1項規定定有明文。
㈡原告主張前開訴之聲明中關於「被告己○○應給付原告新
臺幣（下同）525萬2000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息」之聲明，業於97年11月3日言詞辯論時撤回，有該日言詞辯論筆錄可按，被告均無意見（見本院卷第331頁），原告撤回該部分訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告於95年6月間因欲洽購住屋，經被告星穎不動產公
司之營業員丁○○仲介被告己○○所有之系爭房屋，於95年6月29日參觀該屋，當日在被告丁○○之遊說下，與被告己○○簽立不動產買賣契約書，原告並依約於95年9月11日業已如數給付被告520萬元之買賣價金，合先敘明。
原告購入系爭房屋後，因系爭房屋平白無故地竟產生嚴重積水現象，原告方請裝修工人檢查，該裝修工人以其多年施工經驗告知原告，其推測系爭房屋有部分違建之情形，導致屋內嚴重漏水之可能性。原告一聽專業人士如此推測，便不加思索地向台北市建築管理處申請系爭房屋之原始設計圖，原告至此才發現所購買之系爭房屋總坪數方21坪餘，竟存有兩坪多之違建，且系爭房屋所處之同棟建築（即一至四樓）皆有同樣違章建築之情形。
㈡原告係第一次進行房屋買賣，對買賣房屋等相關問題並不
甚明瞭，因被告星穎公司為專業仲介公司，在相信專業之前提下，遂全權委由其營業員丁○○代為辦理。丁○○將系爭房屋仲介給原告時，曾帶原告去參觀該屋，當時原告曾口頭詢問過丁○○系爭房屋有沒有什麼狀況，丁○○回應沒有，在簽約當時亦提出系爭房屋之現況說明書，其上明確勾選『無違建之情事』、『無滲水漏水情形』。原告因相信星穎公司之專業，其所提出之文書應有確實查證過，遂於95年6月29日在星穎公司與被告己○○簽立系爭房屋之買賣契約。
㈢詎料，被告己○○身為系爭房屋之前手，在早已知悉系爭
不動產有嚴重水管滲水、漏水問題存在，並有兩坪多違建之情形下，卻故意隱匿，並積極在房屋現況說明書上勾選『無滲、漏水情形』、『無違建之情事』來欺罔原告，使原告於簽約之時，誤認系爭房屋乃具有該房屋現況說明書所記載之品質，陷於錯誤才進而作出買受系爭房屋之意思表示。若然今日原告知悉系爭建物中存有違建及漏水，定不會購買此屋，被告己○○雖抗辯係因原告自行施工導致漏水情事，然當時施工之裝潢工人戊○○已到庭證述：『在拆除原有裝潢後發現有漏水情形，當時在拆除後方廚房天花板時晴天就已經有漏水的痕跡，施作木作天花板時當時下大雨漏水的情形就很嚴重，外推部分與原本建物接縫間天花板的部份漏水很嚴重，我們只有拆除木作，沒有施作泥作，不可能造成任何縫隙，且那個漏水痕跡已經很久了，漏水早就存在。』（97年6月16日言詞辯論筆錄第5、6頁）可以證明被告己○○之抗辯顯屬無稽；而關於違建一事，被告己○○亦加以推託，辯稱其於委託銷售時已明白告知仲介業者，且於簽訂系爭房屋買賣契約時，亦有明白告知原告上開違建情事，故被告不願減少價金或解除契約云云，然其又於97年9月15日之審判期日陳述：『我不知道原告有沒有聽到加蓋一點點的事情』，顯見其之前所謂：『有明白告知原告上開違建情事』乃不實之陳述，被告己○○為求將房屋脫手，以不實之資訊欺瞞原告，其行為甚可非議，於事發後竟又如此推諉塞責，實令原告痛心。
㈣而被告丁○○亦在知道系爭房屋存有重大瑕疵之狀況下為
了賺取原告的服務報酬，對原告隱瞞系爭房屋有違建等瑕疵，為不實之居間仲介，違反居間人之據實報告義務，使原告買受一棟有違建而隨時有遭拆除之虞及存有漏水瑕疵的房屋，事後在原告要求其出面處理時卻又避不見面，令原告十分無措，其後原告只好透過行政手段，向消費者基金會為申訴，星穎公司之負責人丙○○在萬不得已下方出面與原告進行協調，然協調過程全然缺乏誠意，僅一昧要原告接受現實，讓原告深感無奈，原告為購買系爭房屋已向銀行貸款4百萬元，每月都需繳納高額利息，而現金出資之部分亦讓原告生活週轉不靈，在付出如此大的對價後，竟換得一棟有違建及漏水問題的房屋，被告星穎房屋之營業員丁○○身為專業仲介，居然故意與被告己○○聯合詐欺原告，事後卻又避不見面，使原告遭受精神與財產之重大損害，原告實萬般無奈，因不甘受被告等人之詐欺，原告不得以只好循訴訟途徑解決雙方紛爭。
㈤訴之聲明一之部分：
請求被告星穎公司、丁○○、己○○應連帶給付新台幣34萬8417元予原告之請求權基礎：主張依民法侵權行為、消費者保護法第第7條第1、3項、民法債務不履行及不動產經紀業管理條例第26條第2項損害賠償之規定：、財產上之損害：
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠
償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。
⒉查被告己○○、丁○○明知系爭房屋有違建、漏水情形
，為了促使交易成交，竟向原告謊稱並無上述瑕疵，且在系爭房屋現況說明書上勾選不實資訊，查房仲業者之業務，涉及房地買賣之專業知識，此所以一般消費者願委由仲介業者處理買賣事宜之原因，而仲介業者收取高額之酬金，即應針對其所從事之業務，負善盡預見危險及調查之義務，始能就其所知，將相關事宜翔實報告予當事人。被告丁○○身為專業之仲介業者，竟配合己○○提供不實之資訊，以詐欺之方法讓原告簽訂系爭房屋買賣契約，致原告買受有重大瑕疵之房屋，使原告受有損害，若原告知道系爭房屋有上開瑕疵，定然不會購買，被告等人提供不實資訊予原告，使原告買受系爭房屋受有損害，兩者存有因果關係，渠等行為屬故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，已然構成侵權行為。⒊次查「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外或
契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，原告因買受系爭房屋，而於95年10月起繳納房屋貸款，迄今已繳納14萬5884元，又因系爭房屋修繕漏水共花費10萬2533元，此部分之費用符合既存財產因損害事實之發生，以致減少之情形，為所受損害，自屬損害賠償之範圍，故依上開條文規定，被告等應連帶賠償原告財產上之損失共24萬8417元。
⒋非財產上之損害：
⑴「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、
隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分」民法第195條第1項定有明文。
⑵本件被告己○○、丁○○等人共同故意詐欺原告，侵
害原告精神意思活動自由，原告因系爭房屋之故，幾乎家庭失和，原告之夫十分不諒解原告，而被告丁○○又避不見面，不願出面解決爭端，使原告承受莫大的精神折磨，衡量原告之身分、地位及經濟狀況等及其他一切情狀，原告請求被告等人賠償其非財產上損害10萬元。被告等人係共同故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，前已論及，則原告自得依前揭規定請求被告等人連帶負損害賠償責任10萬元。
⑶再按民法第188條第1項規定「受僱人因執行職務，不
法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」、又「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。企業經營者違反上述規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第7條第1、3項定有明文。所謂「企業經營者」，係指以設計、生產、製造、經銷、輸入商品或提供服務為營業者，亦即經營事業或執行業務之個人、團體或公司；所謂「消費者」，則指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；所謂「服務」，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言」。經查，本案中，被告丁○○為星穎公司之員工，星穎公司係提供不動產仲介服務之企業經營者，原告係接受仲介服務之消費者，而星穎公司之受僱人所提供之仲介服務有財產「安全」上之危險，致原告受有損害，則原告本於上開規定，自得請求星穎公司就原告之損害，負連帶賠償責任。
⑷末按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者
，債權人得依關於給付遲延或給付不能行使其權利；因不完全給付生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶損害賠償責任」民法第227條、不動產經紀業管理條例第26條定有明文；另依台灣高等法院94年上易字第249號判決：『經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章，前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分，不動產經紀業管理條例第23條第1項、第24條定有明文。是上訴人之縣府加盟店即力毅公司居間仲介房地買賣，自應本於善良管理人之注意義務，就買賣標的物有無依通常交易觀念上之重要瑕疵，加以進行了解，並向被上訴人解說。』再依內政部於中華民國91年3月19日台內中地字第0910083123號函發佈之『不動產說明書應記載及不得記載事項』中規定，關於建築改良物瑕疵情形『是否有滲漏水情形及其位置』、『有無違建或禁建情事』乃屬成屋交易之應記載事項，此故，仲介業者自應本其專業，竭盡其所知向消費者誠實揭露足以影響購買意願之一切重要訊息，當然包括調查有無違建及漏水情形。
本件事實乃係賣方即被告己○○已明確告知存有違建，此有被告己○○之證詞可稽：『我有跟丁○○說後面有加蓋』（97年6月16日言詞辯論筆錄12頁），惟被告星穎房屋之仲介之營業員丁○○為達銷售之目的而故意隱匿，完全違反應據實告知之義務，原告付出高額報酬，並相信仲介業者之專業，竟換來這般後果，綜前，被告星穎房屋及被告丁○○亦違反前述不動產經紀業管理條例及民法債務不履行之規定，應連帶賠償原告之損害。
⒌綜上所述，被告星穎公司、丁○○、己○○應連帶給付原告34萬8417元，自屬有據。
㈥訴之聲明二之部分：
請求被告星穎公司應給付新台幣104萬5251元予原告之請求權基礎：主張消費者保護法第51條之懲罰性賠償金：⒈按消費者保護法第51條規定：依本法所提之訴訟，因企
業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。所謂「依本法所提之訴訟」應就提起訴訟之屬性觀察，即所提起訴訟之法律關係，乃消費者保護法所定消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議之法律關係，而向法院提起之訴訟均屬之，凡此種消費訴訟，無論係由消費者團體提起抑或由消費者個人提起，均有上開第51條懲罰性賠償金之適用，且消費者與企業經營者就商品或服務所生爭議之消費關係，向法院提起之訴訟均屬之，不限於須依消費者保護法之規定為訴訟標的提起之訴訟。（台灣高等法院94重上字第407號判決可資參照）⒉經查，星穎公司係以仲介房屋之買賣為營業之企業經營
者，原告係以消費為目的而為交易房屋商品之消費者，星穎公司於仲介系爭房屋之際，應明確告知系爭房屋存有2坪多違建，並有漏水情事，竟仍故意隱瞞此一事實且提供不實資訊，使被上訴人誤認房屋現況，因而購買系爭房屋土地，而該屋隨時有遭拆除之虞而無法居住，造成原告之損害，核雙方間係基於消費關係所生爭議，而向鈞院提起本件訴訟，依上開說明，原告自得依消費者保護法第51條規定，請求星穎公司公司給付3倍懲罰性賠償金。星穎公司與被告己○○共同詐欺原告，故意不告知瑕疵，原告因買受系爭房屋其實際所受損害金額34萬8417元，原告請求星穎公司給付三倍賠償金額為104萬5251元整，於法並無不合。
⒊綜上所述，被告星穎公司應給付原告懲罰性賠償金額104萬5251元。
㈦訴之聲明：
⒈被告星穎房屋仲介有限公司、丁○○、己○○應連帶給
付原告34萬8417元，暨自追加之訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之遲延利息。
⒉被告星穎房屋仲介有限公司應給付原告104萬5251元整
，暨自追加之訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之遲延利息。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告己○○辯稱略以：㈠系爭房屋有無違建？如有，該部分是否符合債務本旨？是
否為買賣標的？仲介公司善良管理人義務中，是否有調查房屋內有無增建違建之義務？若違建並非給付標的之一部，則關於此部分是否構成詐欺？⒈系爭房屋依建物土地權狀及起造圖所示，系爭房屋存有違章建築。
⒉該部分是否符合債務本旨，因其並非本件買賣標的之一
部，雖違章部分與建物間於構造上為一體使用而功能上亦不可分，然被告己○○既已依兩造買賣契約將系爭房地移轉並交付其所有權予原告，坪數並未短少，且被告己○○就多出之兩坪大小之房地，並未另行計價而係藉由買賣系爭房地時，一併移轉贈與原告，故就該違章部分既非買賣標的之一部，被告己○○因未就該部另行計價而係贈與予原告者，是被告己○○已依約契約本旨給付並移轉系爭房地所有權予原告，其給付坪數既未短少，被告己○○亦未從中獲有利益，違章部分本非買賣標的之一部，單就被告己○○應依約給付之部分應認其給付已符合債之本旨，並無原告所稱給付不完全之情形。
⒊仲介公司及仲介人員因其受有服務報酬，按理應盡善良
管理人義務並負有調查房屋內有無增建違建之義務：⑴仲介與委託銷售人間其契約之定性：應為具勞務性質
之契約，其法律關係之認定得參酌民法委任及居間契約之相關規定。
⑵按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務
，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文；關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定（民法第529條）。次按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之（民法第535條參照）。
⑶再按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約
之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文；又居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人；以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務（民法第567條參照）。
⑷查本件被告星穎公司既曾因被告己○○與其簽立不動
產委託銷售契約，並受有報酬，其契約既具勞務契約之本質，則依前述民法第535條理應善盡其善良管理人注意義務，而關於訂約事項中系爭買賣標的物有無違建增建乙事，理應探知並為消費者權益為初步審核，不論於一般消費者或交易實務均期待仲介業者能有探詢或調查房屋標的現況之義務，亦為身為仲介業之基本操守，是被告星穎公司既受有報酬，自不因仲介是否曾就瑕疵另行擔保而得解免其盡善良管理人之責。又此等調查物件標的之探詢義務，係附隨於主給付義務之履行所必要者，應得認其具有附隨義務之內涵，本於誠信原則法理或交易實務之風險分配，因其受有報酬並獲有利益，於風險分配上理應責由仲介所負擔，以確保其服務目的之達成，故於本件被告星穎公司應負有就系爭物件是否為違建增建乙事負有探詢之義務。
⒋違建並非給付標的之一部，關於該部分未告知並不構成詐欺，理由如下：
⑴按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤
銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知或可得而知者為限，始得撤銷之；被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人，民法第92條定有明文。民事法所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示（最高法院著有18年度上字第371號判例可資參照）。又所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合（最高法院著有33年度上字第884號判例可資參照）。
⑵本件房屋現況說明勾選不實，並非被告己○○之原意
，而係被告丁○○誤導被告己○○及其後為便於銷售而隱匿實情所致，是被告己○○對此本無詐欺或惡意欺瞞之意，是原告主張撤銷其意思表示，應無理由：
①查本件原告固以：「被告明知系爭房屋存有漏水、
冒水之現象，且內含部分違建之情形，卻故意示以不實之事，令原告陷於錯誤，誤認系爭房屋具有房屋現況說明書之品質，進而為買受系爭不動產之意思表示，此部分情事，已符合民法第92條詐欺之構成要件，原告自可據此規定撤銷買賣系爭房屋之意思表示。」（見本件民事起訴狀第4頁2.部分）云云，惟查：被告己○○曾謂：「對於函中，所提違建部分，本人於委託銷售時，即已明確告知仲介，加蓋部分應為原地主，由1樓～4樓一体加蓋而成。且於簽定買賣時，都已明確告知買方乙○○君，雙方認同買賣才簽字正式成立。本人銷售此屋，是以合法有權登記出售，並無加蓋使用部分另算售價賣予乙○○君，此加蓋使用應屬本人無權狀，無價金，贈送使用空間，並無在買賣價金契約內（附上買賣契約影本乙份）乙○○君確實認識，買賣方正式簽字成立，本人出售之屋，並無瑕疵之情形，乙○○君無權請求減少買賣價金及解除買賣契約。」（見原證5存證信函第3、4頁）。
②房屋現況說明書勾選不實並非被告己○○之真意，
被告己○○確實曾明確告知仲介人員丁○○，然仲介丁○○卻為便於日後銷售而仍未能將該不實登載之情轉知予原告知悉，致令原告因於交易資訊未能充分揭露之情形下，而為買賣契約簽立，此本係仲介為促成買約成立所為之手法，對於此等交易風險不應由被告己○○負擔。再者，被告己○○亦曾於簽訂買賣契約時將上情明確告知原告，原告於簽約時當已知悉上情，是被告並無任何使原告陷於錯誤或因故意不為告知致令原告受有詐欺等情事存在，則原告事後欲撤銷其先前所為之意思表示，即屬無據。
⒌契約條款固定有被告須負擔保之責任，惟於個案中法院
尚須衡量契約條款之公平性與適用於個案之合理性，未可僅憑契約約款即作為兩造間法律關係之唯一依憑，法院尚須衡量本件事證以決定其當否。查本件系爭標的其上縱存有瑕疵，然被告己○○於訂約前已告知仲介要其轉知予原告，於訂約時亦曾將上情告知予原告，該瑕疵情事應為原告所知悉，被告己○○身為出賣人固應擔保其標的物之品質效用，然原告若於契約成立時，已知其物有瑕疵者，即應免除被告己○○所應負之擔保責任。
是原告稱其對於系爭標的內含違建一事並不知悉，被告己○○交付予原告一棟內含有違建之不動產，分明係違反該契約所保證之品質，有違約情事，並因而為解除系爭不動產買賣契約之主張，揆諸前揭說明，即屬無據。
㈡漏水部分之瑕疵成立於何時？仲介公司善良管理人義務中
，是否負有調查房屋有無漏水瑕疵之義務？被告己○○是否負無過失責任？仲介公司就此部分是否可以約定排除此等責任？⒈漏水部分之瑕疵成立於交屋後因原告就系爭房地為裝潢
施工，敲打系爭建物破壞房屋結構所致，並非自本件被告己○○讓售與原告之前即已存在，否則，若漏水嚴重程度猶如原告所稱般嚴重者，何以原告於時隔六月裝潢施工後方發覺上情，此等原因事實亦足以說明本件瑕疵存在時點為系爭房屋交屋後。
⒉被告仲介及仲介公司公司其受有報酬，理應盡善良管理
人之注意而負有探詢調查房屋有無漏水瑕疵之義務，至其理由同前部分之說明。
⒊被告己○○先前曾以存證信函提出質疑，並曾謂：「因
漏水是無法隱瞞，若會漏水，一天或2天即顯現，不會等到交屋8個月才顯現出來，本人於銷售此屋至成交，交屋點交後皆無漏水現象，買方乙○○君於交屋後，自行裝潢施工，此漏水實屬新施工所造成，責任應由乙○○君自行負責。」（見原證5，存證信函第2、3頁），是被告己○○是否果如原告所述明知系爭房屋存有漏水、冒水等情即非無疑，若以本件兩造買賣契約係於95年6月29日簽立，然原告卻遲至96年6月8日方委由律師代為發函通知被告己○○並主張上情（見原證4），期間約莫近一年的光景，以系爭房屋位於北部地區，理應歷經颱風季節與雨季，是房屋漏水、滲水問題應可輕易發現，按理不應遲至96年4月間（原告於律師函所稱發現時間）方發覺上情，被告己○○亦認其交屋時並無漏水、滲水等情而係原告就房屋為裝潢時因外力敲打破壞房屋結構所致，以此責令原告對此負起瑕疵擔保責任並無理由。
⒋仲介未可自行約定排除調查漏水瑕疵義務：
按被告仲介公司係受有服務報酬，其受被告己○○之委託處理事務，即應盡善良管理人之注意（民法第535條參照）。而就仲介與兩造間促成訂立買賣契約之性質而論，其具有居間契約之性質，而依相關規定可知：居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人；以居間為營業者，關於訂約能力及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務（民法第567條參照）。而就本件被告星穎公司身為房仲業者，對於兩造間就房屋標的之屋況，不能僅根據賣方之現況說明書之填具而解免其應善盡調查房屋現況之義務，且此等義務亦不因仲介公司曾於契約約款曾為免除責任之約定而有異，是被告仲介公司所應負調查漏水瑕疵之義務，應為達成主契約目的所必要之給付義務，自未可由仲介依約排除調查漏水瑕疵之義務。
㈢答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
三、被告星穎公司及被告丁○○抗辯則以：㈠按民法第565條規定，稱居間者，謂當事人約定，一方為
他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。類型上可分為報告居間及媒介居間，不論報告居間抑或媒介居間，按同法第567條規定，咸有依善良管理人注意能力據實報告義務及積極調查義務，惟依同條第2項規定，就訂約事項調查方法及其具體範圍，原則上應依契約定之，並依誠信原則與交易習慣解釋。查仲介公司就所經手之訂約事項應如何行調查之方法，及如何向買方為調查報告之依據或範圍，民法並無明文之規定。然依不動產經紀業管理條理第22條及23條之規定，經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。而關於不動產說明書的製作及內容、及仲介公司應如何向買方為解說，依內政部中華民國92年6月26日內授中辦地字第0920082745號公告修正之不動產委託銷售契約書範本第6條第三項規定：『(委託人之義務)三、委託人應就不動產之重要事項簽認於不動產標的現況說明書（其格式如附件一），委託人對受託人負有誠實告知之義務，如有虛偽不實，由委託人負法律責任。』；第7條第4項規定：『(受託人之義務)四、受託人製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章，並經委託人簽認後，將副本交委託人留存；經紀人員並負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，受託人與其經紀人員應連帶負一切法律責任；其因而生損害於委託人者，受託人應負賠償責任』。(不動產委託銷售契約書範本，被證一)。而依本件被告與賣方己○○就系爭房屋所簽訂之一般委託銷售契約書第6條第2項及第7條第4項約定，就仲介人對於不動產屋況之調查及解說方法亦有如同上開內政部之規定(一般委託銷售契約書，被證二)。換言之，依上說明，法律並無規定仲介公司應就所居間之標的物有『檢查』之義務，而有關屋況之重要事項則是責由委託人簽認於不動產標的現況說明書。至於仲介公司對於訂約事項之調查方法及報告義務之具體方式，應依上開不動產經紀業管理條例及內政部不動產委託銷售契約書範本內容之規範為之。亦即房屋之使用狀況本屬賣方所應知曉之事實，尤其是瑕疵乙項，一般而言，若無實際之居住經驗，實非屋主以外之仲介公司或買方所能知悉，如非經屋主特意說明，蓋難推論其屋況，因此自有要求屋主誠實告知之必要，其調查方式係責由仲介公司製作不動產現況說明書之書面內容，要求賣方據實填載簽名，並由經紀人簽章，以為屋況之調查方法，再由經紀人員持此說明書向買方解說並供其審閱。因此賣方如對於以上屋況調查之內容如有隱瞞不實，導致經紀人員解說時發生錯誤，而仲介公司於解說之當時亦已就所知據實告知買方，此時若因解說不實而導致買方之任何損失，依法自應由賣方負損害賠償之責任與仲介公司無涉。
㈡查系爭房屋於賣方委託被告仲介出售時，被告於雙方簽屬
一般委託銷售契約書之時，即已依法製作房地產標的現況說明書(房地產標的現況說明書，被證三)詢問賣方，並要求賣方據實逐項填載簽名，並同時連同一般委託銷售契約書由經紀人簽章確認後，被告再持以此份說明書向原告解說，並於買賣雙方簽署買賣契約時，由原告於該屋況說明書簽名確認並列為買賣契約之一部份，以作為買賣雙方責任之依據。依前項說明，被告就系爭屋況實已依法、依約完成調查及報告之義務。從而本件被告公司為房屋仲介業者，其服務內容依法應僅及於報告訂定買賣契約之機會或為訂定買賣契約之媒介等相關事項，而被告已就上開契約義務悉數履行，且兩造間亦無約定被告有『檢查』買賣標的物之特約，因此原告與賣方訂定買賣契約後，經賣方點交系爭房屋予原告占有使用，並辦妥所有權移轉登記，是被告之契約義務即已依債之本旨給付完畢。先毋論系爭房屋漏水原因是否於標的物危險移轉於原告時就已存在，或所謂系爭建物天井加蓋部分是否會導致買賣標的物價值、效用滅失或減損之瑕疵，至於賣方先是於房地產標的現況說明書第三欄及第八欄中，就被告詢及屋況是否有滲漏水情形?是否有改建、違建、禁建之情事?乙事時答以『否』之表示，事後原告發現系爭房屋室內有滲漏水及房屋所在之整棟大樓有一至四樓整體天井加蓋之違建情形，而要求賣方負瑕疵擔保之責，惟此與兩造居間契約究屬二事，要難認屬被告違反居間契約之義務所致而得請求損害賠償。
㈢次查，依起訴狀原證二所附系爭房屋之工程設計圖內容所
載，系爭建物於民國58年即已完成建築並請得使用執照在案，而依原告起訴狀所言之天井加蓋違建，係地主於本棟建物興建之初，即已自建物之一樓至四樓一體加蓋而成，因此該加蓋部分據今實已有數十年之久，單從建物之外觀上，該加蓋部分早已成為建築之一部分，實在無法區分該加蓋之部分是否為違建，而且該加蓋部分性質上屬於室內裝修的違建，在實務上根本不列入違建拆除之列，更不會導致買賣標的物價值、效用滅失或減損之瑕疵。又建物漏水之部分，賣方即己○○已說明系爭建物係其為了投資而買受，從95年6月14日買進至95年6月29日賣出歷時僅15日(土地建物登記謄本，被證四)，且從未居住其內，自銷售此屋至成交皆無發生任何漏水現象(存證信函，被證五)，而賣方亦曾於房地產標的現況說明書第三欄及第八欄中，就被告詢及屋況是否有滲漏水情形?是否有改建、違建、禁建之情事?乙事時答以『否』之表示，論此被告實已善盡注意義務依法為訂約事項之調查義務，被告就系爭房屋漏水及違建乙事，並無任何隱匿不告知原告之舉。此外原告於95年6月29日買受系爭建物，然卻於約一年後之96年四月間始發現漏水及違建之情事，而於96年6月8日委由律師發函賣方主張權利(律師函，見原證四)，益見系爭漏水及違建等瑕疵係法律規定『依通常之檢查不能發見之瑕疵』，而被告於仲介系爭房屋之時既無從立即得知，因此被告並實無任何隱匿違約之可能。
㈣再查，系爭房屋出賣人己○○雖曾主張違建部分曾告知被
告為由，意圖卸責於被告，而被告也曾立即以存證信函否認(存證信函，被證六)。惟查，己○○對於主張告知違建乙事之對象及時點不僅先後歧異，且互為矛盾。賣方先是以存證信函說明：『…本人於委託銷售時，即已明確告知仲介，加蓋部分應為原地主由1樓至4樓一體加蓋而成。
且於簽訂買賣時，皆已明確告知買方 林秀貞 君……』(存證信函，被證七)，以上賣方解釋說明加蓋部分賣方於委託被告仲介之初已告知被告，並事後於簽訂買賣契約時告知原告。然事後賣方於臨訟時卻又於存證信函改口：『…函中所提被告加蓋故意隱匿，只要是房屋買賣簽約時，每個專業代書，一定會問，有無附贈傢俱，房子有無加蓋，本人就是在此刻問代書，加蓋一點點要不要寫，代書回答加蓋一點點就不用寫...』(存證信函，同被證五)，以上賣方解釋加蓋部分係於賣方與原告簽買賣契約時，賣方只是詢問代書人員如果一點點加蓋要不要寫的假定事實，賣方並未告知原告或被告系爭具體天井加蓋違建之事實，因此賣方等同無告知。事後賣方更又改口謂：『本案件簽委託時，本人在忙，丁○○君即找本人老婆 何紫薇 簽委託，簽完丁○○君未經本人確認即離去，導致何紫薇在加蓋部分勾錯未被發現，隔日丁○○君即收斡旋，本人與丁○○談價錢時，本人亦有提到後面有加蓋，丁○○也說在廚房那邊，但竟完全未向買方提，於簽委託製不動產說明書，至銷售成功皆未善盡責任，顯然失職。』(存證信函，被證八)，以上賣方解釋加蓋部分於委託被告出售時因賣方在忙未告知被告，而於委託被告出售之隔日方行告知被告業務人員。綜上賣方所言除顯與賣方於房地產標的現況說明書第三欄及第八欄中之記載不符，已難採信之外。另外就賣方以上所言告知加蓋事實之時間、對象以觀，或謂係於委託銷售時告知被告仲介人員；或謂係於簽立買賣契約時曾詢問代書人員 呂敏菱 加蓋一點點要不要寫，但未告知具體天井加蓋之違建事實，也未告知原告；或謂係於簽立買賣契約時即已告知仲介人員及原告，或謂係於委託銷售被告出售之隔日方告知被告營業人員丁○○...。以上說法莫衷一是，是否即得逕採為被告隱匿系爭房屋違建之證據，實不無疑問。而且被告於上開存證信函中自承曾擔任過房屋仲介(詳見被證五)，因此斷無不知賣方對於房屋之瑕疵有否等情，應於不動產標的物現況說明書中詳實填載簽章，以做為仲介公司事後持說明書向買方解說屋況之依據之理，而非僅僅以口頭告知仲介公司業務或代書人員即可卸責。而且另一方面，賣方於簽立買賣契約當時，不僅買方在場，被告仲介公司人員亦多人在場，如果賣方有意告知，然為何賣方不向買方或任何一位被告公司仲介人員告知加蓋乙事？且賣方當時又未向代書人員說明瑕疵之具體情節，而僅詢問簽約代書一些假設性之問題，論此被告如何據此依法進行調查，又如何將調查之結果向原告解說房屋違建之情形。再者，依系爭不動產買賣契約書第三條第一項約定(同原證一)，簽約代書係由買賣雙方所指定之被告公司特約代書為之，而代書業務不僅並非被告所提供的「商品」或「服務」之仲介範疇，且該簽約代書依該契約書簽名欄位所載係 萬順 ( 杜德彬 代書)地政士事務所人員，並非由被告所選任監督或為被告委託為被告服務之人，因此賣方對於簽約代書告知之效力自然不及於被告，被告實無違反任何仲介義務之情事。可見，賣方一再設辭推諉，無非是意圖將標的物之瑕疵擔保責任卸責於被告，請詳察。
㈣原告主張消費者保護法第51條懲罰性賠償金部分。次按依
消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。消費者保護法第51條定有明文。準此，必須企業經營者經營企業有故意或過失，致消費者受損害，消費者始得依上開法條規定請求懲罰性賠償金。查，被告就本件房屋仲介之訂約事項已依法善盡調查及解說之義務，對於系爭屋況之重要事項記載，並有賣方簽名確認之房地產標的現況說明書在案可証，被告並無任何故意或過失可言。原告自不得僅憑賣方片面且不一致之證詞，即推論被告對於系爭房屋漏水及違建乙事事先之情，並於事後隱匿不告知。原告自無須就賣方違約之行為負擔消費者保護法所規範之企業經營者之損害賠償責任。
㈤末按「消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接
受服務者」、「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」、「消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之關係」，分別為消費者保護法第二條第一款、第二款、第三款所明定。參諸前揭法條對消費者、企業經營者及消費關係之定義，倘原告買受本件不動產之初係為投資之目的而非屬自住，則非上開以消費為目的之交易，原告非屬「消費者」，尚無消費者保護法之適用。查原告於95年6月29日以520萬元向賣方買受系爭建物，因原告要求進行海砂檢測、更換登記名義人等事，因此買賣雙方約定交屋日延至95年8月31日(協議書，被證九)，事後賣方隨即於95年9月4日將系爭房屋過戶於原告所指定之登記名義人 吳秋燕 名下(土地登記謄本，被證十)，賣方並於95年9月7日交屋與原告使用。原告隨即於交屋之三日後即95年9月11日與被告簽立專任委託銷售契約書(專任委託銷售契約書，被證十一)，約定以638萬元之委託底價，將系爭房屋委託被告公司仲介出售。足見原告購買系爭房屋顯係為了賺取價差投資而買入，非為消費為目的，原告非屬「消費者」，似無消費者保護法之適用。
㈥答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告己○○於95年6月14日基於投資而購買系爭房屋，95
年6月29日賣予原告（見本院卷第184頁建物登記謄本記載及第185頁存證信函）。
㈡原告與被告己○○於95年6月29日締結系爭房屋之買賣契
約，約定價金520萬元，被告丁○○為系爭買賣契約之仲介人，其任職於被告星穎公司（見本院卷第13頁至第18頁）。
㈢系爭房地已移轉予原告所有，被告己○○業已交屋，原告亦已付清價金，並付訖仲介費5萬2000元。
㈣系爭房屋約21坪餘，但存有約二坪之天井加蓋的違建。該
違建部分未計入買賣價金內。原告不知違建之事，但被告己○○知之（被告己○○抗辯業將該情告以被告丁○○、代書呂敏菱，被告丁○○、星穎房屋均否認之）。
㈤原告於96年4月間，發現系爭房屋廚方及外推陽台交界處
之天花板漏水（但被告均爭執漏水係在買賣契約締結前即存在，亦爭執知曉漏水之事）。
㈥附於系爭買賣契約中之「房地產標的現況說明書」中關於
系爭房屋有無違建及有無漏水之事，己○○均勾選「無」（己○○雖稱係其配偶所勾，但不否認其配偶有代理勾選之權）。
五、兩造爭執要點：㈠系爭房屋是否有違建及漏水之瑕疵？仲介公司對於該瑕疵
有無調查或說明的義務？㈡前開瑕疵是否係被告己○○、星穎公司、丁○○故意不告
知或過失未告知所致？彼等是否構成共同詐欺行為？是否構成不完全給付或共同侵權行為？又被告星穎公司、丁○○之行為是否構成不動產經紀業管理條例第26條之規定？㈢原告主張被告星穎公司未告知系爭房屋有違建及漏水之瑕
疵，依消費者保護法第51條之規定請求懲罰性賠償金是否有理由？如係有理由，其得主張計算之基準為何？得主張之數額為何？㈣原告訴之聲明第一項係基於侵權行為、不完全給付、不動
產經紀業管理條例之法律關係請求。而審酌是否符合不完全給付之規定時，應認定債務人之給付是否符合債務本旨，而仲介業者服務之內容，是否符合債務本旨，又與原告訴之聲明第二項主張消費者保護法中關於仲介業者之服務是否符合其專業水準為斷（見消費者保護法第7條第1項），從而，基於論理及說明上的方便性，本院自先對原告主張依消費者保護法第51條之規定，予以說明。
六、關於原告主張依消費者保護法第51條之規定，請求懲罰性賠償金之部分：
㈠按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者
，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」、「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」消費者保護法第7條第1項、第3項、第51條分別定有明文。
㈡次按，「消費者保護法第51條之規定，旨在促使企業經營
者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。且該條係規定：『依本法所提之訴訟』，並非規定：『依前條所提之訴訟』，自難解為僅限於消費者保護團體依同法第50條所提起之訴，始得為之，以故，當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間就商品，或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者，無論係由消費者團體或由消費者個人提起，均有第51條懲罰性賠償金之適用」最高法院97年台上字第214號判決意旨可資參照。
⒈被告己○○、丁○○均非企業經營者，自非消費者保護法第51條所規範之賠償義務人。
⒉被告星穎房屋既以仲介為業，乃提供仲介服務之人，原
告基於因本件仲介服務不符專業水準，請求被告星穎公司應依消費者保護法第51條之規定請求懲罰賠償金，即應審酌被告星穎公司是否有不符專業水準之仲介服務。
㈢再按，「消費者保護法第51條規定：『依本法所提之訴訟
，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金』，本條之適用，係以企業經營者提供之商品或服務，與消費者之損害之間，具有相當因果關係為要件，且其損害係屬財產上之損害，並不包含非財產上之損害。本件上訴人係請求非財產上損害，自無法適用上開條文，併予敘明」，臺灣高等法院95年度消上字第8號判決意旨可資參照，本件原告主張計算懲罰賠償金之基礎為「訂立契約後，繳納房屋貸款14萬5884元」、「系爭房屋修繕漏水共花費10萬2533元」、「因房屋漏水，精神損害」：
⒈原告主張之第1項損害，因原告已撤回解除契約返還價
金之聲明，該買賣契約仍屬有效，原告繳交房屋貸款係基於前開有效之買賣契約，再與銀行業者之房貸契約而為，今原告既不主張解除買賣契約，尚難謂繳交房貸係受有損害，自無法以之作為懲罰性賠償金計算之準據。
⒉原告主張第3項之損害為非財產之損害，依據前開高等
法院判決意旨，不應計入懲罰性賠償金之計算基礎。⒊原告主張因修繕系爭房屋漏水之瑕疵而支出10萬2533元
，僅應審酌被告星穎公司未告知且未調查漏水之瑕疵，是否符合仲介服務之專業水準。換言之，原告未主張被告星穎公司未告知且未調查系爭房屋存有違建之瑕疵造成其如何之財產損害，該部分自不在懲罰性賠償金審酌之範圍內。然而，認定被告星穎公司是否負不完全給付或共同侵權行為責任，均應審酌渠是否有故意、過失之責任，其中必需討論是否符合債務本旨及侵權行為不法性之有無；況且而原告主張被告應負不完全給付及共同侵權行為責任之損害，尚包含精神痛苦所造成者，均需審酌系爭房屋違建及漏水之部分，故以下兼而論之。㈣如房仲業者未盡違建及漏水之調查與告知義務，是否構成
消費者保護法第7條第1項、第3項之服務不符專業水準？⒈關於房屋仲介業者仲介房屋，應負調查義務，有最高法
院84年台上字第1064號判決「查仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房屋買賣為業，其於仲介中自應審酌所有權狀及相關文件之真偽，如未盡此注意義務致使被上訴人蒙受損失，即應負過失侵權行為之責」可資參照。由該判決意旨可知，仲介業者既應審酌相關文件之真偽，而不動產狀況說明書，自屬買賣交易所應附之重要文件，並應成為買賣契約之內容，此觀不動產經紀業管理條例第24條第2項即明。況且該說明書依內政部91年3月19日所頒「不動產說明書應記載事項及不得記載事項」中，所列應記載事項均為不動產狀況說明書內應陳明者，並規定不得記載「本說明書內容僅供參考」、「不得約定繳回不動產說明書」等等（見本院卷第286之1頁），可見仲介業者有調查不動產狀況說明書所列各狀況之義務，該義務，應認為是仲介服務之主給付義務，違反者，消費者得依不動產經紀業管理條例、債務不履行、侵權行為等規定向仲介業者主張之。
⒉經本院函詢內政部，關於房屋仲介業者之義務，該部函
覆以：「...二、為管理不動產經紀業，建立不動產交易秩序，保障消費者權益，促進不動產交易市場健全發展，『不動產經紀業管理條例』於第4章（第18條至第27條）規範有不動產經紀業之業務及責任並於第5章（第28條至第35條）規範有不動產經紀業違反該條例規定之懲處。三、另本部依據同條例第22條第3項規定，訂頒『不動產說明書應記載事項及不得記載事項』乙種。
經紀業於仲介成屋時，對於是否有違建，是否有漏水等瑕疵，是否第三人可對該房屋主張權利，均應由經紀人員依不動產說明書內容詳細向消費者說明...」，此有內政部97年7月2日內授中辦地字第0970046594號函在卷可證（見本院卷第276頁），由是足資證明，仲介業者於仲介房屋時，對於該房屋是否有漏水或違建之瑕疵，應詳細向消費者說明，始符合其專業水準。但，應詳細向消費者說明，是否表示仲介業者應對之負調查義務，本院採肯定說，詳如以下理由所示。
⒊關於房屋仲介業者仲介房屋之法律性質，學說上本有爭
執，有認為係居間契約者（參見 蔡世明 ，委託人在何種條件下須給付仲介報酬，現代地政第9卷第12期，第25頁）、有認為係居間與委任混合契約者（參見 魏大喨 ，不動產仲介契約之研究，司法研究年報第十輯上冊，第
6頁； 謝哲勝 ，不動產仲介的法律關係與斡旋金的法律效力，人文及社會科學集刊第10卷第1期，第90頁）、有認為是居間委任聯立契約者（參見 王澤鑑 ，民法債編總論第一冊，第95頁）。最高法院79年台上字第579號判決意旨謂「民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介：他方給付報酬之契約而言（民法第565條）。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者㈠居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。㈡居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。㈢所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第568條），從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用」，可見最高法院未排斥委任之規定，亦未拒絕居間規定之適用，較傾向混合契約說或聯立契約說。
⒋按「居間人關於訂約事項，應就其所知據實報告於各當
事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介」、「以居間為營業者，關於訂約事項及當事人履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務」民法第567條第1項及第2項分別定有明文。⑴從防阻風險的經濟觀點來看，民法第567條第2項的增
訂實寓意深遠，具有啟示性。這無異於是揭櫫一個有效率的風險分配原則；透過以居間業者來防範因訂約資訊未充份揭露，或因相對人無履行能力致當事人受有損害的風險，較之由當事人來防止此一交易風險，前者的防阻成本無疑是較低的。詳言之，民法第567條規定：居間人關於訂約事項，應「就其所知」，據實報告於各當事人。對於「顯無」履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人不得為其媒介。本條僅令居間人負與處理自己事務為同一之注意義務，即主觀輕過失之責，而修正委員有鑒於以居間為業之營利法人日多，渠等既具不動產專門知識，又深富房屋買賣經驗，且立於較易取得交易資訊之地位，故就訂約事項、當事人之履行能力、訂約能力，應負有與善良管理人同一之注意義務。亦即立法者透過民法第567條第2項調查義務的課予，在締約事項與當事人履行能力的原因範圍內，將居間人已盡到主觀輕過失之注意程度但未達客觀輕過失之注意義務所引致損害的風險，判定歸由以居間為業者承擔。是以，此項增定雖拂逆比較法的通例，但卻符合有效率的風險分派原則，仍值贊同，洵屬佳構（見 曾品傑 ，房屋仲介契約之研究，第34頁）。
⑵如上見解係基於風險分析理論及經濟分析理論的發展而來，本院誠值贊同，茲再補充理由如下：
⒈就風險分析理論而言，風險是何人較能夠掌握，如
該風險發生，可歸責於該掌握風險者，應由其負擔風險責任。一般而言，民眾並非以買賣房屋為業，對於房屋交易甚多之專有名詞，如應有部分、法定停車位等等，均較陌生；而購買房屋者，可能一生只有一次，或投入其多年甚至畢生的積蓄；但房仲業者以仲介房屋為業，對於房屋是否有違建、漏水的瑕疵較一般民眾清楚，也較一般民眾容易掌握房屋狀況的資訊，由其負擔風險責任，較符衡平。這裡所謂的風險，當然包括了交易文件中的真偽，比如標的物有沒有違建、有無第三人主張權利、有無漏水等瑕疵，如將風險歸給仲介業者，亦可督促仲介業者盡必要調查之義務。此觀民法第567條第2項，將「訂約事項」納入，該「訂約事項」自包含不動產狀況說明書裡應說明之事項，該說明既應擔保真實，仲介業者應說明者，當然是擔保其說明真實並為必要之調查，而非僅須說明，不管其真偽。
⒉從經濟分析的觀點來看，如將風險歸給消費者負擔
，則房仲業者勢必隱瞞其獲知的資訊，以達到成交的機會，此乃人性之必然。陽台是否外推、中古屋是否漏水、公設比例為何、共用部分有無任何管理之協議等等，消費者的專業知識相對於房仲業者為差，消費者為何要找仲介業者仲介，絕非單單仰賴其提供締約機會。如果課予消費者應負自行調查的義務，則房仲業者僅剩下提供交易的訊息和機會，為了獲取成交，當然儘量隱瞞房屋的缺失，仲介糾紛必層出不窮。以今日的台灣社會，房仲業者分為直營及加盟二種方式，前者如信義房屋、永慶房屋等，該型態的直營仲介，原則上均群體作戰為主，如仲介發生糾紛，總公司亦對之負責；後者，加盟店如有糾紛，責任多由加盟者自負，如本件被告星穎公司加盟的住商不動產或東森房屋等等。加盟店的仲介型態，通常未如直營業者佣金由總公司分派，而係由仲介人員與加盟者決定仲介人員個人可以分得之百分比，因此，仲介人員全憑業績取向，自亦分得較高的佣金，一般而言，在此種型態的仲介業者，更應課予其較高的注意義務，否則，為獲取高額佣金，避免成交失敗，其誇大不實的推介必定時常發生，該等糾紛所造成的社會成本及一般民眾不可預測的龐大損失（可能畢生積蓄毀於一旦），自較課予房仲業者較高的注意義務的成本為高。從而，依據前開最高法院的判決，並不排除仲介契約適用居間的法律規定，也不排除仲介業者應負調查之義務，僅未說明其調查範圍，但是，不動產說明書既然是買賣契約的一部分，其上的有無記載，自與交易價格有關，從而，房屋是否有違建，是否漏水，係不動產說明書所列之必要記載事項，仲介業者除了說明外，該等文件，自屬買賣契約之重要文件，屬於民法第567條第2項指稱的「訂約事項」，自應以課予仲介業者調查義務為宜。
⒊承上所述，依不動產經紀業管理條例第24條第2項
之規定「不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分」，可見不動產說明書在交易上之重要性，再依據同法第22條第3項之規定「第一項第五款之不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機關訂之」，內政部遂依該條之授權，頒布不動產說明書應記載與不得記載事項，觀其應記載事項，諸如法定容積率、停車位記載情形、專有部分之範圍、共用部分之範圍、有無違建禁建情事、有無滲漏水情況、曾經發生火災或天然災害造成建築物損害及修繕否、是否有損鄰情形等等（見本院第283至第286之1頁），皆為交易之重要事項，並為買賣契約之一部分。依照同法第23條第1項之規定「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託交易人之相對人解說」，不意味著不動產經紀人不需調查說明書所載事項之真謂而無需對於填寫人該說明書之人為必要之詢問及調查，否則，仲介業者「就其所知」為說明時，其以所知不多，因粗心大意致不知等等理由來作搪塞，依照現行社會專業分工的看法，不動產經紀人又收取總價約5%之仲介費用，對消費者自非公平，自應協助買賣雙方調查標的物現況，始符誠信履約之精神。
⒌關於系爭房屋有二坪違建部分，被告星穎房屋未盡調查義務及說明義務：
⑴關於系爭不動產買賣契約所附之「房地產標的現況說
明書」內，關於第8項「是否有改建、違建、禁建情事」，被告己○○勾「否」，有該房屋現況說明書在卷可徵（見本院卷第27頁）。
⑵系爭房屋約有二坪之違建，被告不爭執其等均未曾將
該情告知原告，並有陪同原告簽買賣契約的證人甲○○的證詞（見本院第243頁背面）及原告提出的工程設計圖在卷可憑（見本院卷第19頁至26頁），該事實足堪信為真實。
⑶被告己○○陳稱「我是跟丁○○講後面有加蓋，現況
說明書是跟我老婆簽的，簽了以後過二天，收斡旋金時，我跟丁○○講後面好像有加蓋，丁○○說他知道，在廚房那邊，他說那個沒有關係，他說這件是證人汪介紹的投資客，而且他之前也跟他成交了很多件，說這個客戶很好，他說買方也是買來投資的，所以沒有關係」（見本院卷第250頁正面）、「簽約時，在場有代書呂敏菱（無代書資格）、丁○○及買方三人，當時代書在填寫資料，買方來三個人，只是聊天，沒有問我是否有加蓋，是代書問我有沒有加蓋，我說加蓋一點點要不要寫，代書說不用，當時買方可能第一次買，沒有聽清楚，現況說明書是我太太所填，填完隔天，丁○○說有買主 付斡全金 就拿走了」（見本院卷第290頁背面、第291頁背面），該陳述如果無訛，被告己○○至少跟被告丁○○提過二次系爭房屋有加蓋之違建。
⑷雖然被告己○○之前開陳述，則為被告丁○○、證人
呂敏菱所否認。被告丁○○則具結陳稱「當天簽委託書時有一張不動產說明書，上面有詳細記載是或否，其中有包括加蓋的部分，己○○沒有講到加蓋的部分，因為一到四樓一起加蓋，坪數很小，以當時的測量成果圖看不出來」（見本院卷第250頁、第251頁背面）云云。然而，被告丁○○既為仲介業者，又有測量成果圖可資參酌，基於對仲介業者專業的要求，自非如其所述，加蓋坪數很小看不出來云云；況且，被告丁○○自得從詢問委託人或附近住戶、請地政機關繪測複丈成果圖再據以對照建物登記簿謄本記載之坪數、調取興建時之工程設計圖等諸多方式瞭解建築物現況，並無何困難之處；矧房屋坪數的大小，與交易價格有密切關係，有無違建，亦視違建現況、面積等等，關係到房屋價格的高低，尤其在台灣寸土必爭、房價輜銖必較之環境裡，仲介業者竟然對於系爭房屋有2坪的違建一無所知，且從未調查、瞭解，未考量房屋有無違建對於價格是否有影響，甚至連要求委託人己○○填寫房地產標的現況說明書時也不詢問，實殊難想像（事實上，被告星穎公司及被告丁○○無須調取任何圖說，只要在被告己○○填寫現況說明書時詢問就可知悉了）。其行為應認為至少有重大過失。
⑸雖被告己○○之前開陳述，證人呂敏菱亦到庭結證否
認之（見本院卷第248頁背面）。然而，證人呂敏菱既無代書資格，又在買賣契約特約地政士（代書）一欄旁「代書：杜德彬0000000000(85)台內地登字第16243號」下方，簽署「呂敏菱」（見本院卷第18頁），並向兩造收取過戶的文件，依不動產交易的慣例，通常仲介業者均有特約代書代辦過戶、貸款等等事宜，自屬於房仲業者之使用人，雖然代辦的事項，可能聯立不同的契約，但被告星穎房屋竟以不具代書資格者，在簽約當時收取過戶資料，並在契約書上簽名，則縱然被告己○○告以系爭房屋有違建情事，該不具代書資格的代書究竟能否瞭解，是否果如被告己○○指稱的代書告以不要寫等語，即非無疑。但是，不論被告己○○是否將違建的事實告以丁○○或呂敏菱，被告星穎房屋、丁○○均必須負調查系爭房屋有無違建之義務，應足認定。
⒍關於系爭房屋漏水部分，被告星穎房屋未盡調查及說明義務：
⑴關於系爭不動產買賣契約所附之「房地產標的現況說
明書」內，關於第3項「是否有滲漏水情形」，被告己○○勾「否」，有該房屋現況說明書在卷可徵（見本院卷第27頁），但被告均爭執系爭房屋在締結買賣契約前有何漏水情事。
⑵然證人甲○○證稱：當時系爭房屋都隔間好，沒有辦
法判定有無漏水，去的時候只有仲介在場等語（見本院卷第244頁背面）；曾至系爭房屋修理漏水之人，即證人戊○○到庭結證稱：當時拆除後方廚房天花板原有裝潢，晴天就有發現漏水的痕跡，施作木作天花板時，當時下大雨，漏水的情形就很嚴重，外推部分，與原本建物接縫天花板部分漏水很嚴重。我們拆除只有拆除木作，沒有施作泥作，不可能造成任何縫隙，且那個漏水痕跡已經很久了，我告知汪先生，汪有過來看，請他跟屋主講，因為漏水很嚴重，我們說這樣連油漆都沒有辦法油漆，我們跟他說應該要抓漏，原證10的估價單是我出具的，在沒有拆除舊裝潢時其實不是很明顯，但以我個人的經驗，我看得出來，因為窗戶已有損壞，可能是下雨撥水出來的痕跡，我不是很肯定等語（見本院卷第245頁至第247頁）。雖被告否認證人戊○○之專業能力，並以前詞置辯云云。
惟查，系爭房屋是否漏水，本係證人對過去的經驗觀察而得，漏水之痕跡是新痕或舊痕，一般人憑藉觀察即足判斷，至於漏水的原因，方與其專業能力有關。
證人戊○○既證稱「漏水很嚴重」、「漏水痕跡已經很久了」等證詞，屬於一般人即得予以判斷之範圍，且已有其具結擔保證言真實之擔保，已足資證明系爭房屋在締結買賣契約前已有漏水之情形。
⑶被告丁○○陳稱系爭房屋是58年蓋的（見本院卷第16
0頁正面），足見買賣當時，系爭房屋的屋齡約37年，係中古屋，其管線、防水處理不佳或外推交界處造成漏水，恆常發生，被告丁○○身為仲介業者，當甚明白中古屋交易，漏水之糾紛，係屬常見。基於風險理論及經濟分析理論，被告丁○○、星穎房屋對之應負調查之義務，已述之如前。雖然被告己○○辯稱購買系爭房屋僅有半個月即賣出，未曾查覺有漏水問題為真，但該調查不動產說明書之義務人，並非出賣人，而係仲介業者，仲介業者不因出賣人是持有系爭房屋只有15天賣出或持有2年賣出而異其仲介費之收取，其應調查標的物有無漏水情事之義務，並無不同。
證人戊○○已證稱可在未拆除裝潢時發現可疑的漏水痕跡，身為專業仲介人員的被告丁○○，亦不難查覺，如有可疑，即應詢問；證人戊○○亦證稱「我們是找師傅從四樓開始找，其實天花板的裂縫已經從牆壁到頂樓，從頂樓開始灌膠，頂樓上面也有作防水層，現在痕跡應該都還在」（見本院卷第246頁背面），足徵被告丁○○如詢問同一棟大樓之其他住戶，觀察上下樓曾有無施作防水處理等等，亦可得知有無漏水之情形；被告丁○○、星穎公司其諉稱不知，並稱己○○勾無漏水，即盡其據實說明、調查義務，殊難憑採。
⒎雖被告星穎房屋、丁○○復辯稱：原告購買系爭房屋，
目的是為了投資房地產，並非以消費為目的，不適用消費者保護法云云。然而，消費者保護法第2條第1款之規定，消費者指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者，該消費為目的並非單指自用而言。消費者購買物品的原因不一定都是自用，可能贈送別人，可能投資保值，不一而足，如被告抗辯言之成理，則消費者購買物品若非自用，即不適用該法，殊難憑採。
⒏被告丁○○為被告星穎房屋之仲介人員，依照不動產經
紀業管理條例第26條之規定，被告星穎房屋自應負同一責任。從而，關於系爭房屋漏水部分，亦以如前之理由，認為被告星穎房屋有過失，其仲介服務不符專業水準。原告據此主張被告星穎房屋違反消費者保護法第7條第1項為有理由，自得向被告星穎房屋主張懲罰性賠償金。
⒐原告主張其固有利益受有損害，業據其提出系爭房屋因
修理漏水而支出之10萬2533元，雖亦為被告否認，但證人戊○○已具結證稱由其修繕該漏水部分，已有可靠性之擔保，足信該估價單為真實，被告未能提出其他反證削弱原告前開證據之真實性，自以原告主張支付10萬2533元之為懲罰性賠償計算之準據為可信。
⒑參酌被告星穎公司之過失程度、行為（含不作為）情狀
、被上訴人所受損害及其經濟狀況、被告星穎房屋已收受5萬2000元之仲介費用及審酌懲罰性賠償金之數額對於仲介業者之嚇阻程度等因素，認以損害額80%計算其懲罰性賠償金，當足警惕。從而，原告得請求之懲罰性賠償金8萬2026元為有理由（計算式：102533x0.8=820
26，元以下四捨五入），應予准許，超過該範圍之懲罰性賠償金之請求，為無理由，應予駁回。
七、原告依據不動產經紀業管理條例、共同侵權行為及不完全給付之規定請求被告給付20萬2533元為有理由：
㈠關於原告依據侵權行為之規定主張被告己○○、丁○○及星穎房屋共同詐欺部分，為無理由：
⒈「所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘
默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合」，最高法院33年上字第884號判例意旨可資參照。
⒉雖被告己○○辯稱業將系爭房屋有違建等情告以被告丁
○○，但被告丁○○爭執之，彼等各執一詞，被告丁○○究竟是單純的不知該情而緘默，還是積極的欺罔原告，均有可能。雖本院認被告丁○○、星穎房屋未盡調查義務，且未予告知而有重大過失，但仍與積極的欺罔有別，自不符合詐欺之主觀要件，尚與詐欺構成要件有間。
⒊至於系爭房屋有無漏水之情形，被告均一致辯稱不知情
，雖本院亦認為被告丁○○、星穎房屋對之亦負調查之義務而有過失，但尚無積極證據足資證明被告己○○、丁○○、星穎房屋明知漏水情事，自難認定彼等就該事實有故意詐欺原告之事。
⒋從而，原告以被告己○○、丁○○及星穎房屋共同詐欺為由，請求侵權行為的損害賠償為無理由。
㈡關於原告依不動產經紀業條例、不完全給付、共同侵權行為之規定，請求被告給付20萬2533元為有理由：
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並的請求賠償」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任」民法第227條第1項、第2項、第227條之1分別定有明文。又「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶損害賠償責任」不動產經紀業條例第26條定有明文。
⒉被告星穎房屋、丁○○未盡房屋現況關於有無違建及有
無漏水情形之調查義務，本院認定有過失，已述之如前，從而，被告丁○○及星穎公司所提供仲介之服務，既不符合專業水準，亦違不動產經紀業管理條例第23條、民法第567條第2項之規定，自不符債務本旨、且依不動產經紀業管理條例第26條之規定，應對原告之損害，負連帶賠償責任；被告己○○明知系爭房屋有2坪違建，未曾告知原告、竟且在房地產標的現況說明書上勾「無違建」。而房屋內部有違章建築或有漏水之情形，衡情影響其交易價格，自屬效用之瑕疵，關於物之瑕疵採履行說者，亦認其不符合債務本旨，被告己○○對該情有過失，亦有可歸責之處。從而，原告因此支出修繕系爭房屋漏水費用10萬2533元，係其固有利益受到損害，乃民法第227條第2項規定之範疇，自得依照不動產經紀業管理條例第26條、民法第227條第2項、第184條第1項、第185條及之規定，主張被告己○○、丁○○、星穎房屋應連帶賠償伊10萬2533元，為有理由，應予准許。
⒊原告主張繳交房貸受有損害部分為無理由，前已敘明，茲不贅。
⒋原告主張因系爭房屋漏水，致其人格權受侵害部分：
⑴原告主張「本件被告己○○、丁○○等共同故意詐欺
原告，侵害原告精神意思活動自由部分」（見本院卷第303頁），因本院未認定彼等有詐欺之行為，故該部分主張並不足採。
⑵原告主張「原告因系爭房屋之故，幾乎家庭失和，原
告之夫十分不諒解原告，而被告丁○○又避不見面，不願出面解決爭端，使原告承受莫大的精神折磨」，審酌本件買賣，系爭房屋確實存在違建及漏水之瑕疵，衡以常情，原告於購買後始知該情，對其心理之打擊非輕，精神痛苦不堪不難想像，而不完全給付亦為債務不履行之類型之一，其依民法第227條之1之規定，主張精神之損害賠償，應有理由。爰審酌兩造之身份、地位及經濟狀況，認為原告依共同侵權行為及民法第227條之1之規定，請求被告連帶賠償伊10萬元之精神損害，尚非無據，應予准許。
㈢綜上：
⒈原告依據不動產經紀業管理條例第26條、不完全給付及
侵權行為之法律關係，請求被告己○○、星穎房屋、丁○○連帶賠償20萬2533元及自97年1月16日起至清償日止按年息5%計算之利息為有理由，應予准許，超過部分（含遲延利息之請求）為無理由，應予駁回。
⒉原告依據消費者保護法第51條之規定，請求被告星穎公
司給付8萬2026元之及自97年1月16日起至清償日止按年息5%計算之利息為有理由，應予准許，超過部分（含遲延利息之請求）為無理由，應予駁回。
八、假執行宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行。經原告勝訴部分，分別審酌相當之金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、結論：原告之訴為有一部理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年11月26日
民事第四庭法官趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年11月26日
書記官謝榕芝