裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第3615號民事判決
裁判日期：民國97年11月26日
裁判案由：返還借款
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第3615號原告己○○
戊○○乙○○丁○○丙○○上五人共同訴訟代理人 王寶輝 律師複代理人商桓朧律師被告丑○○訴訟代理人 王義光 律師上列當事人間返還借款事件，本院於九十七年十一月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十六年二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
一、原告起訴主張：㈠緣被告與原告之被繼承人李 張寶鳳 ，原係相互住居樓上樓
下之鄰居，彼此熟識感情良好。被告自民國95年1月24日起，即常以需現金週轉為由，向原告之被繼承人 李張寶鳳 借款，原告被繼承人李張寶鳳基於彼此間鄰居情誼，乃陸續借款與被告數萬至數十萬不等之金額，借款時，原告之被繼承人李張寶鳳即親自記下借款金額，原告整理被繼承人李張寶鳳註記之借款字條，迄至同年11月27日止，已發現累計借得之款項已達新台幣(下同)426萬8千元(尚未包括未發現之借款字條部分)，此有原告被繼承人李張寶鳳生前借款予被告時，其親筆記載於筆記本之借款明細可稽(請詳見原證1號)，合先 陳明 。
㈡原告之被繼承人李張寶鳳嗣於95年11月30日，因乳癌手
術後化療多重器官轉移病變突然死亡(請詳見原證2號)，原告於被繼承人李張寶鳳死亡後，迭次請求被告清償，被告竟以死無對證為由百般推托，在原告多次催告後，被告雖於96年1月間先行簽發共計120萬元本票(其中80萬元有簽章)交原告收執(請詳見原證3號)，惟嗣後仍拒不清償，原告於96年1月11日再以台北莒光郵局第19號存證信函(原證4號存證信催告金額為436萬3千元，經再核算為426萬8千元)，限期催告被告清償，被告至今分文不予清償。
㈢按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替
物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」，此觀民法第474條第1項及第478條規定至明。
㈣次按消費借貸並非要式行為，原不以訂立字據或字據存在
為要件，是消費借貸契約雖未書立借據，惟若有其他證據足為借款事實真正之證明，仍不能據此否認消費借貸契約之存在(請參照最高法院70年台上字第453號判例要旨及41年台上字第1147號判決要旨)。
㈤查被告自95年1月24日起至同年11月27日止，向原告被繼
承人李張寶鳳借得426萬8千元款項之事實，除有原告被繼承人李張寶鳳生前於借款時親筆記載之借款紀錄明細可稽外(請詳原證1號)，亦有原告被繼承人李張寶鳳生前友人壬○○○、甲○○○等人，親眼見聞被告向原告被繼承人李張寶鳳借款並收取借款之事實，足見被告確曾於95年1月24日至同年11月27日間，陸續向原告被繼承人李張寶鳳借款之事實，此再觀之被告於原告被繼承人李張寶鳳於95年11月30日死亡後，經原告等向其催討返還借款後，於96年1月間先行簽發共計80萬元本票交原告收執，益證被告確係因積欠原告被繼承人李張寶鳳借款未還，否則其何以簽發本票交付原告收執(請參照 鈞院 88年度簡上字第675號判決所持法律見解，事理極明。
㈥雖被告於向原告之被繼承人李張寶鳳借款時，未簽具借款
收據，於被繼承人李張寶鳳過世後，被告即以死無對證否認借款事實，但見被繼承人李張寶鳳於借款時親筆註記借款時間、借款人及金額之事證，於被繼承人過世後，原告絕不可能於其過世之後再加偽造其親筆註記借款事實，而被告亦承認借款120萬元之事實，亦足以佐證本件借款之事實，並非響壁虛造，從經驗事理上亦得以判斷。
㈦末查原告係被繼承人李張寶鳳之法定繼承人，有戶籍謄本
可稽請詳見原證5號)，被繼承人李張寶鳳既已死亡，則被告所積欠被繼承人李張寶鳳之借款債務，即由原告所共同繼承，是原等自得依法請求被告清償借款，以及自96年2月26日催告期限屆滿後拒不清償之遲延利息，併此陳明。
㈧被告主張其於原告被繼承人李張寶鳳生前，除曾向李張寶
鳳借款7萬元外，未曾向李張寶鳳借款，伊係受李張寶鳳之託，將包了錢的紙包，轉交予庚○○或謝 寶玉 云云，不實不盡，亦顯然違反經驗法則，實非可取，謹具體陳述如下：
⒈按主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事
實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係存在時，自不容契約當事人無端否認（請參照最高法院21年上字第3046號判例）。
⒉查被告於97年2月25日民事陳報狀，主張0000000000及
0000000000為庚○○、 謝寶玉 之聯絡電話，惟經遠傳電信股份有限公司函復鈞院後，竟發見上開電話號碼0000000000之持機人竟係被告，已足證被告即係其所虛構之庚○○或謝寶玉本人，事證至明。
⒊本件被告雖自承曾多次收受原告被繼承人李張寶鳳所交
付之金錢，惟否認曾於李張寶鳳生前向其借款，然依下列證人之證言，已足證被告與李張寶鳳間消費借貸關係確係存在，謹具體陳述如下：
⑴證人壬○○○於鈞院96年8月8日辯論期日證稱：「
…結果得標隔天早上五、六點『她就帶被告來我家』，說被告欠 伍萬 元，要向 鳳仔 (按即原告被繼承人李張寶鳳)借，我就將伍萬元交給被告，『鳳仔當場就將伍萬元交給被告』，鳳仔說她標下這個會是要借給被告…鳳仔說標下的錢要借給『她家三樓做建築的』。後來我才知道三樓做建築的就是在庭被告，我問鳳仔說，是否穩當？她說被告人很好」云云。
⑵證人癸○○○鈞院96年8月8日辯論期日證稱：「… 阿玉 是拿利息錢給張寶鳳都在我家裡面」云云。
⑶證人子○○於鈞院97年6月30日辯論期日證稱：「
…原告己○○的太太(按即原告被繼承人李張寶鳳)打電話給我問我有沒有錢，她說要借十幾萬元，我說我只有九萬元而已，她說她們樓上的發生車禍，要趕快處理，不然以後要花的錢比較多，後來我就借她九萬元，約在景安捷運站，是原告己○○的太太親自拿取…」、「這筆九萬元她說要借給她樓上的鄰居」云云。
⑷依上述之具體事證，足見李張寶鳳確曾與被告一同至
壬○○○家中，向壬○○○收取5萬元之合會金而貸借給被告，且李張寶鳳更曾將向甲○○○所借得之9萬元，貸借給被告，此再以被告曾給付借款利息予李張寶鳳等事實觀之，足證其間消費借貸關係確係存在。
⒋況且，被告一方面雖辯稱其與庚○○、謝寶玉並不熟識
，惟竟又於鈞院96年7月4日辯論期日供稱：「聽說庚○○是在做建築業，且還要買一間房子給小女兒」云云，此依證人壬○○○上述之明確證言，已足證被告即係向李張寶鳳借錢之人，亦即「三樓做建築的」之人，應係被告無疑，被告上開抗辯，顯係虛構不實。
⒌何況，被告為使原告等人相信其所虛構之上述故事，竟
突發奇想，於95年12月12日9時36分許以號碼為0000000000之行動電話撥打原告戊○○號碼為0000000000之行動電話，惟因原告當時有事未接到上述來電，被告即偽冒其虛構之「謝寶玉」，並兩次於原告戊○○之上開行動電話之「語音信箱」內留言(請詳見原證7號；然而，被告上開計謀，仍可從其語音留言中，發見其破綻，謹具體陳述如下：
⑴姑不論上開語音留言之聲音，即係被告本人之聲音；
況且，依上述留言內容：「喂， 阿鳳 她兒子嗎？我是『秀』…」云云，係因被告之名字為「 秀玉 」，其因緊張原本欲脫口而出講「我是『秀』玉」，惟其因發覺不對，即緊急改稱：「我是林太太，我林太太啦，我『寶玉』」云云，已足以證明被告上開抗辯，顯然虛偽不實。
⑵再者，上開語音留言的內容，完全係依一個事先編寫
的故事而為敘述，此與一般人留言內容，僅概要陳述其來電的目的，或留下聯絡方式，顯然有間；何況，被告既辯稱與「謝寶玉」夫妻並不熟識，不知其聯絡方式，何以「 謝寶鳳 」於原告向被告追討債務後，突然知悉原告戊○○之行動電話；甚且，「謝寶鳳」或「庚○○」若確有其人，惟夫妻既迄今未曾出面與原告商討債務清償事宜，顯然無解決債務問題之誠意，何以特別來電為被告叫屈，並表示「對秀玉很報歉」等語，顯見被告蓄意造假之斧鑿痕跡，事證至明。
⑶上陳之具體事證，足證被告於被繼承人李張寶鳳身故
後，認為死無對證，即虛構上述故事，並裝神弄鬼冒稱為其虛構之「謝寶玉」名義，語音留言給原告戊○○，欲藉此使原告相信其虛構之故事，以避免原告繼續對之催討上開消費借貸債務，其情至明。是以，依被告上開語音留言之內容，至少已足證被告於被繼承人 李張寶玉 生前，確曾向其借貸至少240萬元以上之金錢，事證極明。
⒍甚且，被告一再辯稱其因罹犯慢性肝炎，已近二年無工
作收入，只能偶爾向女兒伸手，以維持生活云云；惟被告於鈞院96年7月4日辯論期日竟供稱：「我有一個朋友叫 黃清 ，開202公車，但是沒有出事向我借錢」云云；然被告上開所言，若係實情，則被告既然生活困苦，除非向李張寶鳳借款，否則何以尚有餘錢借給其朋友黃清？已足見被告所辯非僅前後矛盾，亦顯然違反社會一般經驗法則，實非可取。
⒎更何況，被告於鈞院96年7月4日辯論期日先係供稱：
「我沒有向李張寶鳳借錢」云云，惟經鈞院詳加訊問後，則改稱：「我女兒有開車撞到小孩要賠錢，我有向李張寶鳳借錢，李張寶鳳向其兄弟挪了七萬元，這筆錢我後來有還她」云云；姑不論被告前後辯解矛盾不一，已非實情，且被告就上開7萬元該筆借款已償還之事實，亦迄未為具體之主張及舉證，足見其主張已償還上開7萬元之借款云云，並非實情，實非可取。
㈨關於被告主張原證3號之本票，係受原告丙○○之詐欺而
簽發，其對原告並無借款或本票債務云云，不實不盡，亦迄未舉證以實其說，實非可取，謹具體陳述如下：
⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定
，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任(請參照最高法院44年台上字第75號及21年上字第2012號判例)。又票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責(請參照最高法院64年台上字第1540號及48年台上字第101號判例)。
⒉本件原證3號之本票，係被告於95年12月28日兩造在新
店市公所調解委員會調解後，被告就其所積欠之債務，同意按月分期償還所簽發；詎被告事後竟反悔，且以死無以死無對證為由百般推托，並設詞妄加主張上開本票，係受原告丙○○詐欺所簽發云云，並非實情，亦迄未舉證以實其說，已非可取。
⒊況且，原告丙○○若有心詐騙被告，按理僅需要求被告
就借款總額即426萬8000元簽發本票乙紙，即可輕易取得被告積欠債務之憑證，故若非被告已同意分期償還借款，何需大費周章，由被告分別簽發多紙本票，足證被告辯稱其係受原告丙○○詐欺，始簽發上開本票云云，顯非實情。
㈩訴之聲明：
⒈被告應給付原告新台幣426萬8千元，及自民國96年2月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠被告否認曾向李張寶鳳借款！實際上，係訴外人庚○○、
謝寶玉夫婦向李張寶鳳借錢，惟李張寶鳳因身罹疾病，行動不便，有時便託被告，將包了錢的紙包，送往彼等約定之中和大華戲院與捷運景安站附近或中和南勢角站附近交給庚○○或謝寶玉，有時亦順道替彼等拿錢給李張寶鳳，惟被告並不知悉彼等債權債務內容之詳情。李張寶鳳病故前不久，又託被告將一張計算利息之字條拿給謝寶玉核對（請見被證1號）；待謝寶玉核對無誤後，謝寶玉又交付一張含有「借50萬、先付8萬、餘42萬」等內容之核算利息字條請被告轉交李張寶鳳（請見被證2號），惜被告未及轉交，李張寶鳳即已病發過世。依前揭字條所載利息金額相符觀之，足證消費借貸之債務實係存於李張寶鳳及庚○○、謝寶玉夫婦之間。原告等曾向庚○○、謝寶玉夫婦追討，但因爆發口角，原告（似是丙○○）嚇稱其舅舅是新店市○○街一帶的大流氓等語，庚○○、謝寶玉夫婦即從此失聯，原告等復不知庚○○、謝寶玉夫婦住居處所，便將腦筋動到不識字的被告身上。
㈡當被告接到新店市調解委員會之調解通知書時（請見被證
3號），非常訝異！但被告不識字，只得請人代為準備陳述事實的文字（請見被證4號）。民國95年12月28日調解當天，被告陳述事實始末，並遞上被證1、2、4號，調解委員傳閱之後，便認為資料不足，無法調解。當被告欲離去時，被與李張寶鳳同住之女兒丙○○纏著，被告拗不過彼等親友數人之糾纏，便同到調解廳旁小房間，彼等取出一個本子要被告簽名，被告不肯，彼等便說其上是寫明借錢的是庚○○、謝寶玉夫婦，請被告簽名作證，被告簽名後，其中一個親友又要被告蓋指印。事後才知道被告是被騙在從未見過的空白本票用紙上簽名！而原證3號竟已填上手寫字跡，顯然是原告等騙得被告簽名後自行添加。再由原證3號所載發票日係95年12月28日，惟起訴狀第二頁倒數第二行及第三頁最後一行末後卻稱被告係「96年1月間」簽發，益證原告所言不實。
㈢某日晚間8時許，李張寶鳳之子（似是丁○○）明知被告
不識字，又登門拿出一紙「借款書」（請見被證5號），要被告簽名，說是證明庚○○、謝寶玉夫婦借款之證明書，被告因有前次被騙之經驗，便加以拒絕。不久被告要下樓外出，行至2樓時又遭其攔住，力邀被告進去坐，待被告於茶几旁落坐，伊坐被告旁邊，另有一不認識之年輕人站在門旁，登時令被告心生畏懼！此時伊又以相同理由力勸被告簽名，連該名不認識之年輕人亦加入，被告雖已膽怯，卻仍拒絕，此時彼等開始做起神明附身之起乩動作，鬧了好一陣子，這次被告即以要請晚輩看過再簽為由，將該文件攜去，並答應簽好再聯絡伊取回，彼等始讓被告離開，斯時已是11時許。後果證明原告是故技重施，欺負被告不識字，要再製造假債權憑證！約隔2日後，伊又打電話問被告是否簽妥，被告表明不能簽。嗣被告問伊是否要取回，伊叫被告撕掉即可，幸被告之友人阻止，始能保留至今。
㈣至於原證1號所謂借款明細表與所謂李張寶鳳親筆之7頁筆
記，兩者記載內容並不相符，且無從證明確係或全係李張寶鳳親筆。退步言之，縱係李張寶鳳親筆所記，其中手寫之「玉」字應指謝寶玉；「林」字應指庚○○。若非如此，以被告僅為獨居鄰居身分，既用不了那麼多錢，亦與李張寶鳳從無金錢往來，更無任何財產供李張寶鳳擔保，李張寶鳳怎能在被告未曾還款之情形下，如此密集又大額的提供被告金錢？顯與常情有違！再從原告等於李張寶鳳病故，向庚○○、謝寶玉追討不遂，即處心積慮欺騙被告製造假憑證觀之，益證原告等居心不良。
㈤被告接獲原證4號存證信函後，曾先後於96年1月19、29日
致函原告（請見被證6號），表明事實始末及否認借款債務存在之意思。
㈥原告所提證據不足為借款債權存在之證明：
⒈原證1號不能證明兩造間有消費借貸債權存在：
⑴借款明細表及所謂李張寶鳳親筆之筆記本均為原告單
方製作，且二者所載內容並不相符，難謂兩者之間有何因果關係，足見借款明細表並非根據筆記本之內容作成。
⑵無從證明該筆記本確係或全係李張寶鳳親筆。退步言
之，縱係李張寶鳳親筆所記，其中手寫之「玉」字並非指被告。蓋以涉及本件之人除被告姓名中有「玉」字外，原告乙○○、丁○○、丙○○之姓名中亦有「玉」字，彼等亦有可能向自己母親借款，故不能僅憑該「玉」字即認筆記本所記係指被告。
⑶被告雖不識字（鈞院可當庭測試，被告亦願接受任何
鑑定），但可勉強湊出自己名字之外型，此觀被告所提委任狀上之簽名即明（除「秀玉」二字勉強算對，「薛」字是僅具其形的錯字！）。原告既不能逐筆提出經被告簽名之借據，即不能遽認兩造間有其所主張之消費借貸關係存在。
⒉原證3號之本票債權不存在：
⑴被告確係於95年12月28日調解不成立後，遭原告丙○
○及其親友數人糾纏，並經再三保證之口吻騙稱係證明庚○○夫婦確實有向李張寶鳳借錢之文件，被告始於其上簽名，並在彼等堅持下蓋指印。則被告既係基於做證之意思簽名，主觀上顯無承認債務之認識，即不生承認債務之法律效果。
⑵再由本票之外觀觀之，除簽名及指印外，其餘均非被
告筆跡，被告既不識字，並無能力完成本票之簽發，而被告既不欠原告錢，當日又係調解不成立，被告並無任何簽立本票之動機，衡情亦不可能授權原告填載，則該等本票既不具備形式要件，即非有效票據。
⑶原告所舉原證4號存證信函係96年1月11日寄出，而原
告之所以寄出該存證信函，係因「被告雖於96年1月間，先行簽發共計120萬元本票（其中80萬元有簽章）交原告等收執，惟嗣後仍拒不清償」所致（請見起訴狀倒數第2行中間至第3頁第1行）。惟觀原告所提本票，其最早到期日為96年1月20日（請見原證3號票號第555626號本票），若該等本票確係被告因承認借款債權而簽發，則原告大可遵期提示，經被告拒絕付款後，再寄發存證信函催告。而今原告竟於第一張本票到期日前即具函催告，顯與常情有違，足見該等本票並非被告有意簽發。
⑷被告收到原證4號存證信函後，曾央人解讀，並請人
幫忙準備被證6號所示96年1月19日之回函，以雙掛號於同年月20日寄達原告收執，有掛號郵件收件回執可證（請見被證7號），而原告收件日恰為第一張本票到期日，而與嗣後之本票均為每月28日到期不同，是否與該等本票完成形式要件之日期有關？尚祈明察。⑸原告於原證4號存證信函中說被告簽發80萬元本票，
卻於起訴狀中多出40萬元本票，其前後說詞多處矛盾，亦足見該等本票均非被告所簽發。
⑹其次，被告因罹患慢性肝炎，已近二年無工作收入，
只能偶而向女兒伸手，以維持生活。遭原告捏詞起訴後，因無資力而須求助於財團法人法律扶助基金會（下簡稱法扶會），並經該會審查決定全部扶助（請見被證8號），則被告顯然不可能與原告達成每月給付10萬元之協議並簽發本票。
⑺被證5號之借款書就是原告欲一舉騙得被告承擔庚○
○夫婦所有債務而故技重施之結果，而原告於該借款書上刻意於借款期間、金額處空白，又指定由李張寶鳳之某女兒代筆，復空下在場見證人之姓名，就要被告在「寫借款書人」欄簽名，顯然是意圖欺騙被告做出概括承受債務之外觀！幸而被告因前次被騙簽名後，回來向友人描述，而經友人奚落被告竟於票據上簽名，使被告心懷戒懼，才未又鑄下大錯。若原告真的對被告有借款債權，何必屢施騙術？況自借款書上特意留下某見證人唸給被告聽之空白，足見原告等確實知道被告不識字！㈦關於原證七號所附光碟及譯文部分：
原告所舉之被告行動電話已多年不使用，以致被告早已忘記自己曾有這個門號。且原告迄未舉證證明：被告確係於95年12月12日9時36分，以0000000000號行動電話，撥打至原告 李明 述0000000000行動電話。被告確定並未打該通電話。而接過被告電話之鄰居亦稱：被告電話中之聲音與被告親家母及訴外人謝寶玉甚為相似，故實難僅以聲音類似即推定被告曾冒名撥打電話。況聽取行動電話語音信箱之留言，系統均會報出第幾個留言、來電時間及來電號碼，而原告所提供之錄音資料則付之闕如，是亦不能證明該聲音確係錄自原告所主張之行動電話語音信箱，而非特意模仿。
㈧原告所傳訊之證人不能證明被告有欠款之事實：
⒈被告住所在新店市，乃原告被繼承人李張寶鳳樓上鄰居
，而原告主張被告自民國95年1月24日起，即陸續向其被繼承人李張寶鳳借款（請見起訴狀一、㈠及㈡），而為其被繼承人李張寶鳳生前街坊友人壬○○○、甲○○○及辛○○○等人親眼見聞（見起訴狀第三頁倒數第6行）。惟該等證人分別居住於台北市萬華區及台北縣中和市，與被告及李張寶鳳之生前住所相差太遠，均不可能係李張寶鳳之生前街坊友人。
⒉鈞院96年8月8日所傳訊之證人壬○○○之證詞不實：
⑴證人雖稱：「鳳仔說她標下這個會是要借給被告」云
云（請見筆錄第2頁倒數第10行中間）。然不論是原告製作之借款明細表或所謂李張寶鳳親筆之筆記本，均無李張寶鳳一次借給他人四十多萬元之記載！⑵證人雖稱：「鳳仔說標下的錢要借給她家三樓做建築
的。後來我才知道三樓做建築的就是在庭被告」云云（同前頁倒數第5行後段）。惟姑不論證人在庭時先稱被告是做代書的，待旁聽席提示後才稱被告是做建築的。以被告勉強能辨識阿拉伯數字之識字程度，及身罹慢性肝炎而須接受干擾素治療之健康狀況，不但代書與建築業無法勝任，連早上六點以前起床都不可能！⑶被告於李張寶鳳生前曾聽說庚○○與謝寶玉夫妻是做
建築的。是故，證人壬○○○若非說謊，便是記憶有誤，均不能據為被告向原告被繼承人李張寶鳳借款之基礎。
⒊證人甲○○○雖於97年6月30日到庭證稱略以：李張寶
鳳生前曾以其樓上鄰居車禍急需為由，而向伊借款九萬元云云。惟被告不曾向李張寶鳳借過九萬元，證人既稱係李張寶鳳親自拿取，亦可能係李張寶鳳向伊借貸之藉口。況證人證稱伊不認識被告，且該款業經李張寶鳳清償，則其證詞顯與本件無關。
㈧被告否認曾向原告承諾一個月要還一萬元。蓋被告目前生
活尚賴女兒偶爾接濟，根本無經濟能力，且從未欠原告金錢，怎能承諾還錢？㈨被告基於一片善心，憐憫李張寶鳳身罹疾病之不便，甚至
在其病故當日接獲其求助電話時，尚依其請，欲令自己晚輩幫其查詢醫院病房，只是尚未聯絡妥當，救護車便已開至，被告還特地下樓協助救護人員將李張寶鳳送上救護車。想不到被告幫助鄰居之好意，竟然會在鄰居過世後遭此訟累！若讓原告得逞，則好人絕跡。
㈩答辯聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告係原告之母親，即原告之被繼承人李張寶鳳之樓上鄰居。
㈡李張寶鳳於95年11月30日死亡，原告為李張寶鳳之法定繼承人。
㈢被告曾於95年12月8日至新店市公所調解委員會調解不成
立後，簽署如本院卷第15頁至第19頁之13張本票，到期日除96年1月20日金額8萬元外、96年9月28日金額2萬元外，自96年2月28日起至97年1月28日止每月10萬元（96年9月28日記載2萬元除外），共計120萬元。
四、兩造爭執要點：原告主張被告向其母親李張寶鳳前後借款426萬8000元，被告均否認之，並辯稱僅曾經代李張寶鳳將借款送給訴外人謝寶玉或庚○○夫婦，則，原告提出以下事證，是否足資證明兩造間有借貸契約？如是，可否認定其數額為何？㈠證人壬○○○、癸○○○、甲○○○之證詞。
㈡李張寶鳳所書寫的字條。
㈢原告提出之電話譯文及錄音光碟。
㈣被告簽發總計120萬元共13紙之本票。
㈤被告之陳述。
五、得心證之理由：㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」，民法第474條第1項及第478條分別定有明文。⒈又「不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人
約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。原審所持相反之見解，尚有未合」最高法院70年台上字第453號判例意旨可資參照。
⒉再「主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事
實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係存在時，自不容契約當事人無端否認」最高法院21年上字第3046號判例意旨可資參照。
⒊由上判例可知，消費借貸非要式行為，雙方就借款之金
額有所合意，自不以訂立字據或字據存在為要件，是消費借貸契約雖未書立借據，惟若有其他證據足為借款事實真正之證明，仍不能據此否認消費借貸契約之存在。
㈡據原告提出之證據，足資證明被告與李張寶鳳之消費借貸
契約存在，但卷內證據僅能認定渠等間有120萬元之債權債務關係：
⒈證人壬○○○結證稱：「在鳳仔（李張寶鳳）去世前有
跟會，那個會在她去世之前結束，鳳仔於標到一會時，我幫她收了五萬元到我這裡，我也是會員，我問她五萬元是否要交給她，她說暫時放我這裡。鳳仔住在新店，我們是鄰居，她說錢暫時放我這裡，結果得標隔天早上
五、六點她就帶被告來我家，說被告欠伍萬元，要向鳳仔借，我就將伍萬元交給被告，鳳仔當場就將伍萬元交給被告，鳳仔說她標下這個會是要借給被告，這個會總共51個會員，一會1萬元，標1000元，鳳仔本身有二會，所以她標下的總金額約有40多萬元，…鳳仔說標下的錢要借給她家三樓做建築的。後來我才知道三樓做建築的就是在庭被告，我問鳳仔說，是否穩當？她說被告人很好」等語（見本院卷第78頁背面）。
⑴由其證詞可知，證人親自見聞被告向李張寶鳳借錢，
證人並聽聞李張寶鳳並表示所標下的40多萬元要借給被告，該證詞已經證人可靠性之擔保，自堪採信。
⑵被告雖否認證人之證詞，並陳稱李張寶鳳的筆記本沒
有借給他人40多萬元之記載，且被告也不是做建築的，證人戶籍在萬華區，非李張寶鳳新店之鄰居云云。然而，證人已就其見聞明確陳述，身分證上之戶籍記載，尚非與居住地同一地點，時有所見；被告亦不否認謝寶玉、庚○○係從事建築業，則證人聽聞李張寶鳳之陳述，而有建築業之印象，當有可能，如被告未曾向李張寶鳳借錢，何以證人會證稱李張寶鳳標會係為了借錢給被告，被告之辯解，不足憑採。
⒉證人癸○○○結證稱：「張寶鳳拿東西給在庭被告，都
是在我那邊拿的，我不知道鳳仔拿什麼東西給被告，後來才知道，因為阿玉是拿利息錢回來給張寶鳳，我才知道張寶鳳拿給被告薛的那包東西是錢...因為我家住樓下，所以他們有時在我家門口，有時在我家裡...我家是開設太子宮，我有看到張寶鳳拿一包錢給阿玉4次，拿利息錢只有看到一次」等語（見本院卷第79頁背面、第80頁背面）。由其證詞對照被告坦認送錢給謝寶玉夫婦約三、四次觀之，證人癸○○○之證詞尚無不實，但僅能認定被告代送借款或代送利息之事實，無法認定李張寶鳳究竟借了多少錢給被告，亦不能論為對被告不利之證據。
⒊證人甲○○○證稱：「…原告己○○的太太(按即原告
被繼承人李張寶鳳)打電話給我問我有沒有錢，她說要借十幾萬元，我說我只有九萬元而已，她說她們樓上的發生車禍，要趕快處理，不然以後要花的錢比較多，後來我就借她九萬元，約在景安捷運站，是原告己○○的太太親自拿取…」、「這筆九萬元她說要借給她樓上的鄰居」（見本院卷第143頁）云云。其證詞亦與被告坦認曾送錢給謝寶玉夫婦相符，但因其未見聞被告有無出面借錢，所聽聞者係李張寶鳳之陳述，尚難論為不利被告之證據。
⒋然而，被告始終否認謝寶玉、庚○○為其朋友，並辯稱
只是幫李張寶鳳代為送錢，借貸關係存在於李張寶鳳及謝寶玉、庚○○夫婦間云云。然查：
⑴原告丙○○到庭證稱：被告告訴伊0000000000係謝寶
玉的電話、0000000000是庚○○的電話，我95年10月有打過電話，0930關機，0955有一個人告訴我說她是庚○○的老婆（見本院卷第169頁背面）。審酌原告丙○○聲請調解時，亦在聲請調解書上，記載庚○○之姓名時，後面如是記載此二支電話（見本院卷第47頁背面）。衡以常情，原告是李張寶鳳的子女，被告也不否認原告均不識謝寶玉、庚○○夫婦。如果沒有人告訴原告這兩支電話係何人所有，原告也不會如是記載，如果沒有自稱謝寶玉之人與原告對談，原告曾所親自見聞，原告也不可能證稱「曾經撥了0955一通電話，對方自稱謝寶玉」之事實；況且，0955之電話經本院查證後係被告所使用之電話（詳后述之），如果原告丙○○知道該電話為被告所有，亦不會在本院查得電話竟為被告所有之前，為如上的陳詞。依據上開接的事實，再據常理推斷，該二支電話號碼應來自被告所給予。
⑵被告丑○○縱然辯稱其不識字，但其智識未低於常人
，亦不否認其會使用手機，其到庭亦會為己辯解，告以律師的訴狀敘事不論真偽亦甚為完整。依照該等情事判斷，則其過去曾使用甚或仍在使用的手機號碼，定能知悉。被告之訴訟代理人於97年2月26日陳報稱「依照該聲請調解時，曾將庚○○列為對造人，並留下0930及0955兩支電話，向遠傳電信函查應可找到庚○○、謝寶玉夫婦」（見本院卷第103頁），然而，經本院向遠傳電信函查結果，0000000000竟然是被告丑○○之電話（見本院卷第108頁），且至97年4月15日方停機（見本院卷第109頁）。顯見該陳報狀出具時，當時被告丑○○是系爭電話使用人，其後方停機，該等事實，被告甚為瞭然，竟陳報係謝寶玉夫婦之電話。足見，不是被告曾將系爭電話交給謝寶玉使用由謝寶玉打給原告戊○○，就是如原告丙○○所陳，被告曾冒謝寶玉之名義撥打電話給原告丙○○。因被告給予原告謝寶玉夫婦的電話就是如上號碼，為了圓謊，不得不再陳報該等電話為謝寶玉所有，並陳報後一月餘即停機，以為法院將無法查得。顯見，被告辯稱不認識謝寶玉云云，應係卸責之詞。
⑶原告戊○○亦提供曾自稱為謝寶玉之人在其手機留言
之錄音光碟，雖該光碟經本院送法務部調查局予以聲紋鑑定，但該部聲紋鑑定報告書稱「光碟待鑑疑為丑○○之女子聲音因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對鑑定」，有該部鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第149頁）。惟查：
①經本院當庭勘驗系爭光碟內容，確如原告提出原證
七號錄音譯文所載（見本院卷第127頁之譯文及本院卷第160頁之勘驗筆錄）。
②雖被告辯稱謝寶玉的聲音，也很像伊的聲音云云，
惟若該電話留言是謝寶玉所留，錄音光碟中竟有「喂，阿鳳他兒子嗎？我是「秀」...，我是林太太，我是林太太」之陳述。被告雖再辯稱該留言是談到「我是ㄒ」，而不是「我是秀」云云。然而，系爭光碟錄音該女子多以台語發音，如果謝寶玉要提及其姓名的「謝」字，台語發音近似「夏」，而非「秀」，但該女子的確提到我是「秀」而停頓了幾秒，原告主張該通電話為被告所撥並冒稱係謝寶玉應係實在，如果原告戊○○與謝寶玉並不認識，謝寶玉又何以能知道戊○○的手機號碼？足見被告所言，均係卸責之詞。
③縱如被告所辯，該電話留言是謝寶玉所留，但如果
謝寶玉與被告並不熟識，何以謝寶玉留言時要陳稱「...看怎麼樣我會跟秀玉講講看，很抱歉，侄子又出事情...」，如果謝寶玉跟被告不熟，又如何跟被告講講看呢？如果謝寶玉跟被告不熟，其避不見面後，依據原告手上之資料，已無法再尋得謝寶玉，其又何以撥打電話特意提及被告呢？該通電話如係謝寶玉所撥打留言無訛，亦足證明原告主張「被告與謝寶玉夫婦熟識，係被告向原告借款，並非謝寶玉向原告借款」應係實在。
⒌然而，以上事證，僅能從壬○○○之證詞可得知被告曾
向原告借款40多萬元，雖原告提出李張寶鳳所遺留之字條，但字條上並未寫明借款係何人，是否均為被告所借，不能無疑，尚無法資為被告向李張寶鳳借款的證據。
⒍惟，原告提出被告簽發之13紙120萬票據，被告亦不否
認係在台北縣新店市公所調解委員會調解後所簽，辯稱：系爭支票係遭原告欺騙所簽云云。然而，「被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任」，最高法院44年台上字第75號判例可資參照。被告始終未舉證其受原告如何詐欺之事實以證其說，如果原告真要詐騙被告，僅需提供一紙如訴之聲明426萬8千元之本票給被告簽署即可達到目的，又何需讓被告簽署13張本票增加其反悔的機會？又何需僅簽120萬元之本票？對照原告丙○○到庭之證詞「本票是在調解委員的辦公室內簽的，當場還有調解委員，當時調解委員說要憑良心，被告承認有經手80萬元，所以他才願意簽，每個月要還我一萬元，結果也沒有」較為可信。雖被告再辯稱該證言僅稱被告承認有經手
80萬元，何以要簽120萬元之本票，被告答應一個月還一萬元，何以簽一個月還十萬元之本票云云，原告丙○○復證稱「伊只帶一本本子，調解委員說一張寫10萬元，當被告還了10萬元就還給他一張票」，該等說詞，並非不符常情；再者，調解委員既提到一張寫10萬元，被告亦明知道總共簽了13次本票，且其中有8萬元及2萬元之本票，被告亦對簽了120萬之本票甚為瞭然，既然被告稱幫忙李張寶鳳送錢或收利息會數錢，到了簽本票時，不知道自己簽的本票張數為何，焉有是理，亦可見被告之說詞，不能盡信。被告既無法主張遭原告詐欺或在如何的自由意識遭壓制下簽署系爭本票，足資認定其在訴訟外曾自認120萬元之借款債務。至於被告原先承認經手80萬元之債務，但最後同意簽署120萬之本票，亦在被告自由意志決定之下而為，亦為確認其曾向李張寶鳳借款120萬元之意，被告所辯，尚非可採。
⒎至於被告其他之諸多辯解，例如：如何被欺騙簽署本票
、原告丁○○如何地要伊簽借款書等等，均在描述過去伊遭原告用各種方法要伊承認債務之事實，但均為片面陳述，未提出任何證據資為證明，該部分被告之陳述，均無法採信，本院自不再一一論駁。至於原告主張被告之陳述前後矛盾乙節，僅能依此認定被告之陳述不足採信，但無法證明借款之金額為何，併予敘明。
⒏綜合上述，依原告所提之證據：
⑴依被告簽署之本票數額，認定被告曾向李張寶鳳借款120萬元。
⑵依證人壬○○○的證詞，僅能認定被告曾向李張寶鳳
借款40餘萬元，但該數額尚無證據證明應獨立於被告簽立本票時承認120萬元債務之外，故仍以⑴認定之數額為範圍。
⑶李張寶鳳之字條內，並未敘明何人借若干金額，自無
法認定所有記載借款均為被告所借，何況，3月27日七萬元之記載，有附記一個「林」字（見本院卷第8頁），尚難逕認為被告所借，從而，該字條無法資為被告借款之證據。
⑷證人癸○○○、甲○○○均未親自見聞「被告向李張
寶鳳借款」，自不能作為被告曾向李張寶鳳借款之證據。
⑸被告供述中僅稱曾向李張寶鳳借款七萬元，但後來都
還清了（見本院卷第40頁背面），其餘皆否認之，縱其陳述有所矛盾，亦無法證明李張寶鳳對於被告之借款債權存在。
但被告既不否認原告係李張寶鳳之繼承人，從而，本院依照上開證據認定被告曾向李張寶鳳借款120萬元，原告依照繼承及消費借貸之法律關係，請求被告給付120萬元，為有理由，應予准許，超過該部分之主張，為無理由，應予駁回。
⒐原告復提出曾催告被告還款之存證信函，該信函被告於
96年1月22日收受，有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可證（本院卷第22頁），該存證信函請求被告於收到存證信函之35日內全部返還，然被告未清償分文，原告主張被告應於96年2月26起計算遲延利息，在其得請求120萬元範圍內之該部分遲延利息請求為有理由，應予准許。超過該部分之遲延利息請求，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未為引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、假執行宣告：原告陳明願供擔保，請准宣告假執行。經核其勝訴部分，尚無不合，爰斟酌相當金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第2項判決如主文。
中華民國97年11月26日
民事第四庭法官趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年11月26日
書記官謝榕芝