裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第2038號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第2038號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○上訴人即被告甲○○
統一編號：F135015號上訴人即被告戊○○上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第311號，中華民國94年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第3802號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○傷害人之身體，處拘役參拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○、甲○○（越南籍）係夫妻，於民國93年8月28日晚間6時30分許，因小孩感冒發燒身體不適，而帶至基隆市○○○路174之12號「超群診所」就診（負責醫師為乙○○，另有合夥醫師戊○○輪流看診），由丁○○負責掛號，甲○○則偕同小孩先進入診療室內，戊○○於看診後，認小孩罹患嚴重支氣管炎，建議轉診前往大型醫院處理，其間並以嚴厲語氣責難甲○○身為母親而未照顧好小孩，丁○○在外聽聞戊○○責罵甲○○，心生不滿而進入診療室內質問戊○○看診為何還要罵人，甲○○亦認小孩病情並非如此嚴重，無法接受醫師轉診建議，戊○○見丁○○怒氣沖沖，亦感不悅而稱：「不然你想怎樣」，此時甲○○見現場氣氛凝重，先將小孩抱到診療室外之候診室，由另名年齡稍長之小孩照護，再隻身返回診療室內與戊○○爭吵，雙方於一陣口角互罵後，丁○○竟基於傷害之犯意，出手揮拳打向戊○○之臉部，戊○○遭受毆打後，益生氣憤，隨即亦基於傷害之犯意出手毆打丁○○，丁○○與戊○○二人扭打拉扯之際，戊○○跌倒在地，甲○○見機不可失，竟基於與丁○○共同傷害戊○○之犯意聯絡，上前抓住戊○○以供丁○○接續毆打，並手持其當日腳踩之木屐1隻（未據扣案），作勢要毆打戊○○，嗣經當日值班之護士 李美雲 、丙○○上前勸阻，並將雙方拉開，始暫時結束肢體衝突。其後，丁○○、甲○○與戊○○仍持續在診療室內互相對罵，戊○○氣憤難消之餘，亦接續同前傷害犯意，丁○○、甲○○亦仍接續先前傷害之犯意聯絡，丁○○、甲○○一同出手毆打戊○○，而戊○○亦出手毆打丁○○，三人一路從診療室內打到診療室門外走道，其間，甲○○並手持上開木屐，猛力朝戊○○之頭部敲打，護士丙○○見狀再次上前勸阻，並表示李美雲已經打電話報警，雙方始罷手結束，丁○○、甲○○並於警方到場前即帶同小孩離去。經歷上開二波衝突，丁○○因此受有胸壁挫傷、（假門牙掉落，未成傷）、頸部挫傷及右耳挫瘀傷等傷害，戊○○則受有頭部多處挫傷併右額血腫頸部多處抓傷、右手右小指甲外傷脫落、雙手手掌擦傷、雙前臂多處抓傷及臉部瘀血性外傷等傷害（丁○○告訴戊○○涉嫌誣告，以及戊○○告訴丁○○恐嚇、妨害名譽、誹謗部分，均另由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官處理）。
二、案經戊○○、丁○○告訴而由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之3第4款、第159條之4第1款、第159條之5就此分別定有明文。本件被告丁○○、甲○○2人對於彼此間以共同被告之身份及對於告訴人戊○○於警詢、偵查之陳述、被告戊○○對於告訴人丁○○及證人甲○○等2人於警詢、偵查之陳述，雖係審判外之陳述，惟公訴人及上訴人即被告丁○○、甲○○、戊○○等3人均未於言詞辯論終結前 就渠 等人以上開身份於警訊及偵查中之陳述聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，丁○○、甲○○、戊○○或以告訴人、被害人、共同被告及證人身份於警訊及偵查中之陳述，均得為證據。
貳、被告丁○○、甲○○部分：
一、訊據被告丁○○僅坦承其有出手撥推告訴人戊○○，辯稱：伊在外面掛號時，聽到戊○○在診療室內大聲責罵甲○○怎麼顧小孩之類的話，伊才走進診療室內質問戊○○為何要罵甲○○，不料戊○○站起身表示「不然你想怎樣」，接著就上前將伊撲倒在地，並出手毆打伊，伊當時只是想掙扎，才將戊○○撥、推開，根本沒有出手打人；被告甲○○則矢口否認有上開傷害告訴人戊○○之犯行，辯稱：當時戊○○責罵其不會顧小孩，口氣很不好，其夫丁○○才會進入診療室內質問戊○○，後來雙方互罵髒話，戊○○先動手打丁○○，而其當時手上還抱著小孩，不可能有辦法拉住戊○○以供丁○○毆打，其也沒有拿木屐毆打戊○○頭部云云。
二、經查：㈠被告丁○○、甲○○前開供毆打稱告訴人戊○○先之事實，
迭據證人即告訴人戊○○於警詢、偵查、原審及本院證訴綦詳，而證人即告訴人戊○○因此受有頭部多處挫傷併右額血腫頸部多處抓傷、右手右小指甲外傷脫落、雙手手掌擦傷、雙前臂多處抓傷及臉部瘀血性外傷等傷害，有驗傷診斷證明書一紙、戊○○受傷時所拍攝之照片多張在卷可稽（偵查卷第56、61、62頁），並經診斷醫師即證人乙○○於本院結證屬實（本院卷第72頁反面）。
㈡雖被告丁○○辯稱告訴人戊○○先出手打，伊是被動抵擋乙
節云云，除為告訴人戊○○堅決否認外，證人丙○○於偵查及原審審理中結證稱：伊當時在掛號室，先聽到戊○○表示小孩發高燒，建議轉診至大型醫院，病患家長（指丁○○、甲○○）無法接受，認為病情沒有如此嚴重，雙方便開始爭吵，丁○○對戊○○罵髒話，接著出拳毆打戊○○臉部，戊○○就從椅子上站起來，三人就扭成一團，後來戊○○被打跌倒在地，甲○○上前抓住戊○○讓丁○○繼續毆打戊○○，甲○○並拿著木屐作勢要打戊○○，伊與李美雲上前勸阻後，雙方有先分開，但仍彼此對罵，沒多久又開始扭打互毆，一路從診療室內打到診療室門口走道上，伊又上前勸阻，並表示已經報警，雙方才分開等語（偵查卷第66、67頁，原審卷第83、84頁），另證人 鄭貴 今於原審具結證稱：伊當日前往超群診所看診，抵達後先到診所後方休息，後來聽到診療室內傳出爭吵聲，探出頭來看到戊○○、丁○○從診療室一路打到診療室門口走道上，他們三人（指被告三人）互相打在一起，戊○○之眼鏡被打掉，甲○○有拿木屐不止一次猛打戊○○頭部等語（原審卷第61頁），足見雙方肢體衝突計有二波，事件應係起因於告訴人戊○○為小孩看診後，判定病情嚴重而建議轉診，其間並責罵被告甲○○未能妥善照顧小孩，被告丁○○、甲○○無法接受轉診建議與醫師責難，始由被告丁○○先出手毆打告訴人戊○○，旋基於傷害之犯意聯絡，由被告甲○○抓住告訴人戊○○以供被告丁○○毆打，經在場護士勸阻後，雖曾短暫停止衝突，然未幾又互相出手攻擊對方，被告丁○○、戊○○並因此受傷。故被告丁○○上開辯解，顯屬不實。參諸被告丁○○於偵查中自承：「（你有打他頭臉？）我手亂打，不知打到他那裡」（偵查卷第51頁），益見被告丁○○確有動手毆打告訴人戊○○，其辯稱遭告訴人戊○○壓倒在地，並未打人云云，顯無可採。
㈢被告甲○○雖一再矢口否認曾毆打告訴人戊○○，然其不否
認當日穿著木屐（原審卷第60頁），且自證人 鄭貴今 、丙○○上開證述，被告甲○○確有抓住告訴人戊○○以供被告丁○○毆打，並有手持木屐毆打告訴人戊○○頭部之舉措。至被告甲○○雖辯稱其當時手抱著小孩，沒有辦法出手打告訴人戊○○云云，然證人李美雲（又名 李朔琳 ）、鄭貴今均於原審中結證稱：發生衝突時，甲○○並未抱著小孩，互核與告訴人即證人戊○○供稱：當時丁○○一進來，甲○○就先將小孩抱到外面，然後再隻身進入診療室之情相符（原審卷第88頁），足見被告甲○○上開辯解，無可採信。
㈣綜上所述，被告丁○○、甲○○上開辯解，無可採信，被告
丁○○、甲○○共同傷害告訴人戊○○之犯行堪可認定，應依法論科。
三、核被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告丁○○、甲○○雖於二波肢體衝突中，均有出手毆打戊○○，然其二人係本於單一傷害犯意而接續多次實施傷害犯行，依一般社會健全觀念，在時間差距上，各係難以強行分割，在刑法評價上，係視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，應論以單純一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。被告丁○○先出手毆打戊○○，被告甲○○繼之參與毆打（即所謂之「事中共犯」），其二人就上開傷害犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審經審理結果，認為被告丁○○、甲○○共同犯刑法第277條第1項之傷害罪，並審酌被告丁○○、甲○○均無不良素行，僅因看診細故，竟互毆成傷，被告丁○○、甲○○身為病患家長，若無法接受醫師看診方式、言語態度，本可另尋其他診所就醫，被告丁○○竟於診療室內先行出拳毆打醫師，進而導致雙方互毆，惡性相較其餘被告為重；而被告甲○○為越南籍外僑，語言表達與溝通能力較常人為差，其參與毆打醫師之舉措，雖屬不該，然應係身為母親，見醫師語多責怪又建議轉診，誤會被告戊○○不願幫小孩看診，一時衝動所致，惡性尚非至鉅、犯後未與告訴人戊○○達成和解等一切情狀；量處被告丁○○有期徒刑肆月，量處被告甲○○拘役伍拾日，並均諭知易科罰金折算之標準為300元折算一日，並敘明被告甲○○持之毆打告訴人戊○○之木屐1隻，雖係被告甲○○所有且供本件傷害犯罪所用之物，然因未據扣案，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，被告丁○○、甲○○上訴意旨辯稱係告訴人戊○○先行出手毆打，原判決量刑過重，及檢察官依告訴人戊○○請求上訴意旨指摘原判決就被告丁○○、甲○○量刑過輕云云，均核無理由，應予駁回。
參、被告戊○○部分：
一、訊據被告戊○○雖不否認其有出手還擊，然辯稱：伊當時向甲○○表示，小孩發高燒，經診斷應係支氣管炎，建議轉診前往大醫院處理，這時丁○○帶著酒味跑進診療室辱罵伊沒有醫德，隨即動手毆打伊頭臉，甲○○從背後抓住伊讓丁○○打，還用鞋子打伊頭部，當時丁○○、甲○○聯手對其毆打，其單純只是出於防衛而還手抵擋、閃躲云云。
二、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。且依我國終審機關邇來之一致見解，略以：衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。惟查：
㈠證人丙○○於偵查及原審審理中結證稱：伊當時在掛號室，
先聽到戊○○表示小孩發高燒，建議轉診至大型醫院，病患家長（指丁○○、甲○○）無法接受，認為病情沒有如此嚴重，雙方便開始爭吵，丁○○對戊○○罵髒話，接著出拳毆打戊○○臉部，戊○○就從椅子上站起來，三人就扭成一團，後來戊○○被打跌倒在地，甲○○上前抓住戊○○讓丁○○繼續毆打戊○○，甲○○並拿著木屐作勢要打戊○○，伊與李美雲上前勸阻後，雙方有先分開，但仍彼此對罵，沒多久又開始扭打互毆，一路從診療室內打到診療室門口走道上，伊又上前勸阻，並表示已經報警，雙方才分開等語（偵查卷第66、67頁，原審卷第83、84頁），依被告丁○○在對戊○○辱罵，即出拳毆打戊○○臉部後，並未再接續毆打傷害告訴人戊○○，是以被告丁○○對被告戊○○之不法之侵害業已過去，即無正當防衛可言，復觀之被告戊○○隨即就從椅子上站起來，予以反擊，三人就扭成一團等情，顯然係對告訴人丁○○已發生侵害過去後之報復行為，自不得主張防衛權，被告戊○○辯稱係正當防衛云云，即無可採。
㈡又依證人丙○○上開結證所言，雙方經勸阻後，曾短暫結束
扭打，其後互相對罵髒話，並再次發生衝突，進而一路自診療室內扭打至診療室門口走道上，足證被告三人尚有發生第二波肢體衝突。而因證人丙○○、李美雲、鄭貴今均證稱不知或無印象該次肢體衝突（指第二波於診療室門口之扭打）係何人先動手，被告亦均否認己方先動手，參諸證人丙○○於偵查及原審中結證稱：戊○○也有出手揮過去，出手打丁○○等語（偵查卷第67頁，原審卷第84頁），則依客觀證據應認該次衝突係無從分別何方為不法侵害之互毆行為，依前揭判例意旨，雙方均無援引正當防衛圖免刑責之餘地。亦即被告三人於第二波肢體衝突中，仍本即有接續傷害之犯意存在，其對互為攻擊之還手反擊行為，自非防衛權之行使。故被告戊○○此部分之正當防衛抗辯，亦無可採。
㈢而告訴人丁○○因此受有胸壁挫傷、頸部挫傷及右耳挫瘀傷
等傷害，有偵查卷附濟仁診所93年8月28日診斷證明書、長庚紀念醫院基隆分院93年8月29日診斷證明書可稽。至被告戊○○雖一再質疑上開診斷證明書之證明力，然告訴人丁○○所掉落之門牙為假牙，業經其陳述在卷，則被告戊○○質疑門牙掉落應會出血不止，容有誤會。而被告戊○○確有如前所述之接續2次毆打告訴人丁○○行為，告訴人丁○○受有上開傷害，實未見有何違背常理之處，被告戊○○以上開診斷證明書未具體標繪傷勢位置而提出質疑，尚無可採。
㈣至於公訴人認為被告戊○○出手毆打告訴人被告丁○○，使
用丁○○門牙掉落，此部分亦受有傷害一情，惟告訴人丁○○掉落者為假門牙，業據告訴人丁○○ 陳明 在卷，且其並無其他口腔內傷口及其他顏面挫傷，亦有長庚紀念醫院基隆分院94年12月14日公函在卷可稽（本院卷第38頁），是告訴人丁○○假門牙雖掉落，然尚未受有此部分之傷害，應可認定，公訴人認為告訴人丁○○因被告戊○○出手毆打而使丁○○假門牙掉落亦受有傷害云云，尚有誤會。
㈤綜上所述，被告戊○○上開傷害犯行，亦堪認定，應依法論科。
三、核被告戊○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，被告戊○○雖於二波肢體衝突中，均有出手毆打丁○○，然其係係本於單一傷害犯意而接續多次實施傷害犯行，依一般社會健全觀念，在時間差距上，各係難以強行分割，在刑法評價上，係視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，應論以單純一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。
四、原審就被告戊○○罪證明確，予以論科，固非無見，惟：㈠被告戊○○於第一次毆打告訴人丁○○時，已並不構成正當防衛，原審認為符合正當防衛，自有未洽。㈡被告戊○○雖有出手毆打丁○○，使其假門牙掉落，此部分並未造成丁○○受傷，原審認為丁○○假門牙掉落受有傷害，事實認定與卷內事證不符，被告戊○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪為無理由，應予駁回，然而檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，予以改判，而被告戊○○責罵被告甲○○，雖係本於醫師專業之情急之語，然未妥善處理醫病關係，以致與病患家長互毆，未能節制己身教育病人之言語態度，以致與病患家屬互毆，固屬案發主因，惟其遭被告丁○○出手攻擊於先，犯後未與告訴人和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○手拿木屐敲打診療室座椅，致令該座椅不堪使用，足以生損害於超群診所及告訴人戊○○，因認被告甲○○另犯刑法第354條之毀損罪云云。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明，均須達於通常一般之人不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，即應儘先無罪之推斷（參考最高法院76年台上字第4986號判例）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有察與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。又刑法毀損罪所謂「毀棄」係指銷燬滅除、拋棄，使物之效用全部喪失，「損壞」係指損傷破壞物體，使物之外形發生重大變化，並降低物之可用性，亦即物之性質、外形及其特定目的之可用性，較其原來之狀態，顯有不良之改變，「致令不堪用」則指以毀棄、損壞以外之其他方法，雖未毀損原物，但其物之效用喪失者。
三、本院經查：㈠查設址基隆市○○○路174之12號「超群診所」之負責醫師
為案外人乙○○，該診所實係由告訴人戊○○與案外人乙○○合夥經營乙節，有基隆市衛生局94年8月4日基衛醫壹字第0940009439號函附申請核准登記資料、告訴人戊○○94年8月30日當庭提出之合夥契約書為憑，並經證人乙○○於本院結證屬實（原審卷第12、65、66頁，本院卷第73頁），則告訴人戊○○針對該診所內之財物具有所有權與管領權，當無疑義，茲告訴人戊○○針對診所財物遭受毀損提出告訴，應屬適法，合先敘明。
㈡公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第354條之毀損罪嫌，無非
係以偵查卷第61頁中下方、第63頁左側所示診所內之座椅皮面破裂之照片2張為證，被告甲○○雖否認其手拿木屐敲打「超群診所」內之物品，然證人李美雲、丙○○均結證證稱：有目睹甲○○拿木屐敲打診所木門、診療桌等語，則被告甲○○確曾於雙方發生衝突時，持木屐敲打診所內木門、診療桌之事實，固堪認定。是以被告甲○○此部分所辯，雖難以採信，但木門、診療桌並無銷燬滅除、拋棄之使該物之效用全部喪失，或損傷破壞物體，使物之外形發生重大變化，並降低物之可用性，及效用喪失之情形，被告甲○○縱持拿木屐敲打診所木門、診療桌，並無造成毀損之情形，此部分與毀損之構成要件不符。
㈢另公訴意旨係援引前揭偵查卷內座椅照片，亦論稱被告甲○
○敲打座椅，致令該座椅不堪使用。然依證人李美雲、丙○○於本院審理中之證述，彼等均未目睹被告甲○○持木屐敲打該座椅，其中丙○○並證稱：該座椅本來就有裂損，並非被告甲○○所造成等語（94年9月20日審判筆錄參照），則依卷內相關事證，實不足以證明該座椅所受裂損與被告甲○○有關。
㈣至告訴人戊○○雖提出其於檢察官偵查中自行蒐證之光碟1
片（附於偵查卷內），指稱診所內尚有木門、垃圾桶蓋、文宣資料等財物遭被告甲○○毀損云云。然依該光碟片輸出列印之照片檔案所示（偵查卷第61至63頁參照），木門與垃圾桶蓋僅外觀遭受些微裂損，其性質、外形及其特定目的之可用性，較其原來之狀態，並無明顯不良之改變，物之效用亦未喪失，實與前揭刑法毀損罪之要件不符。
四、被告甲○○上開行為尚與刑法毀損罪之構成要件有間，本案不能證明被告甲○○犯毀損罪，原審為被告甲○○無罪判決之諭知，並無不當，應予維持，檢察官依告訴人戊○○請求仍執前詞提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第19庭審判長法官宋祺
法官陳憲裕法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國95年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。