最高法院92年度台上字第2004號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2004號刑事判決

裁判日期：民國92年04月16日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二００四號
上訴人甲○○選任辯護人 陳適庸 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第一二九三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四０四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與成年婦女Ａ１（姓名年籍及地址詳卷）認識多年，竟基於強制性交之故意，於民國八十八年五月二十二日上午七時三十分許，及同日上午七時五十分許，先後二次打電話恫嚇Ａ１，須至○○縣○○鄉○○路○○號空屋內與之會面，否則會死得很難看，使Ａ１心生畏懼，依其指示於翌日即同年五月二十三日晚上八時許前往上址空屋，嗣因Ａ１不願屈從與之發生性交，上訴人即出手毆打Ａ１，致Ａ１受有左前額皮下瘀血長四公分、寬三‧五公分，左下顎皮下瘀血長四‧五公分、寬三‧五公分，左背皮下瘀血長五‧五公分、寬二‧五公分等傷害，幸於當日晚上九時三十分許，Ａ１之夫陳○○即時趕至，上訴人始驚慌逃逸，而未得逞等情。因而維持第一審論處上訴人對於婦女以強暴、恐嚇之方法而為性交，未遂罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、性侵害犯罪之案件，審判不得公開，但經被害人同意者，不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條定有明文。原判決既認定，本件係強制性交罪之案件，依上開規定，其審判非經被害人同意，不得公開。乃原審於八十九年十一月十三日審理時，未經被害人以書面或言詞同意，竟予公開審判，所踐行之訴訟程序，自與規定有違。㈡、原判決認定上訴人曾於八十八年五月二十二日上午七時三十分許，及同日上午七時五十分許，先後二次打電話恫嚇Ａ１，須至○○縣○○鄉○○路○○號空屋內與之會面，否則會死得很難看，使Ａ１心生畏懼等情，然依卷附告訴人之夫於第一審所提出前揭第一通電話即同月二十二日七時三十分許電話錄音譯文所載，上訴人當時並無上揭恐嚇語句，有其所提譯文在卷足憑（見偵查卷第十一頁）。再依告訴人Ａ１於警局所陳「上訴人於二十二日早上七時三十分打電話給我，約出去與他會面，我因工作忙而拒絕……」（見警卷第六頁背面），亦無上揭恐嚇內容。原判決所採之證據，與卷內資料不符，即屬採證違法。㈢、原判決理由又謂「被告於案發前曾打電話給告訴人陳○○，隱約取笑告訴人陳○○被人戴綠帽多年猶不自知一事，雖為被告所否認，然亦有告訴人陳○○提出錄音帶一捲及譯文一份附卷可稽」（見原判決第三頁）。然上揭兩位男人即上訴人與告訴人之夫之錄音譯文，第一審法院第一次送鑑定時，因告訴人之夫未前往法務部調查局比對，亦無譯文，無從鑑定；待第一審法院第二次送鑑定，同樣因告訴人之夫未前往法務部調查局比對，是否其聲音，無法鑑定。至於上訴人部分，該局亦僅謂「送鑑編號Ａ錄音帶譯文部分『疑似』被告之聲音與其本人之聲音音質相同」，有法務部調查局（八九）陸（三）第00000000、00000000號鑑定通知書二紙附卷可稽（見第一審卷第一三六、一五八頁）。該局並未明確鑑定表示意見，原判決逕採為不利於上訴人之犯罪證據。亦有採證違法。㈣、原判決維持第一審論處上訴人強制性交未遂罪刑，並於犯罪事實欄認定上訴人於強制性交未遂之前一日曾有二次恐嚇Ａ１之犯行。如果屬實，該二次恐嚇行為與強制性交未遂行為相隔有一日，且與強制性交未遂並非同一地點發生，則恐嚇部分是否單獨成罪？苟是，二罪間法律關係如何？原判決未予載明，復有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二十三日
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