裁判字號：最高法院92年台上字第1968號刑事判決
裁判日期：民國92年04月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一九六八號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第三二九六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二四三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑。已詳敘上訴人等共同在台北縣○○鎮○○路○○○號一至四樓經營「○○理髮廳」，以甲○○名義申請營利事業登記，乙○○擔任現場負責人，自民國八十八年十月十八日起容留吳○娟、自同月二十八日起容留宋○慧、自同年十一月一日起容留李○擔任按摩女郎，在二樓至四樓密室內，為不特定之男客按摩全身含生殖器之猥褻行為，以每三十分鐘為一節，收費新台幣（下同）四百元，每次至少按摩四節，共收費一千六百元，由宋○慧、吳○娟、李○等人各分得六百五十元，其餘九百五十元則歸上訴人等取得，並賴以維生，以之為常業。迄同年十一月二日下午八時許，始為警查獲等情。係綜核上訴人等之自白，證人吳○娟、宋○慧、李○之證詞，台北縣政府營利事業登記證暨扣案之月報表等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。復說明：公訴意旨以上訴人等容留女子宋○慧、李○、吳○娟在「○○理髮廳」內與客人性交，另涉犯刑法第二百三十一條第二項、第一項之圖利使人為性交罪部分，尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於犯人所有者為限，得宣告沒收，刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項定有明文。甲○○於警訊中供承扣案之月報表係伊每日記帳所用者（見偵卷第八頁）。卷查該月報表記載：「營業收額、5/5分、營業收入、支出、結存、總額」等帳目，原判決認屬上訴人所有，供犯罪所用之物，即非無所本。至該月報表所記載之日期及5/5分帳之內容縱與上訴人等犯罪之時間或與按摩小姐分帳之比率不符，然該等月報表既係其延續前手所留下之帳務，自與其經營色情行業仍有直接之關係，原判決予以宣告沒收，自屬正當合法。按證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：扣案之月報表非伊所有供犯罪所用之物，原判決予以宣告沒收，顯屬違法云云。然其等所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃正興
法官劉介民法官陳東誥法官白文漳法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十八日
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