裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1111號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1111號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十八年度訴緝字第三五號中華民國九十八年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第六０一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十五年間因懲治盜匪條例案件，經臺灣台南地方法院於八十六年四月一日以八十五年度訴字第一五五九號判處有期徒刑七年一月確定；又於八十六年間因竊盜案件，經同法院於八十六年五月二十五日以八十六年易字第二０八一號判處有期徒刑七月確定，上開二罪經裁定定其應執行刑為有期徒刑七年六月確定，於八十九年十一月間假釋出監，所餘期間付保護管束至九十三年十月二十五日止，惟甲○○於假釋期間另犯施用毒品案件，經法院撤銷上開假釋執行殘刑三年十一月又二日，復經同法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，於九十六年八月八日以九十六年度聲減字第一五三二號就竊盜罪部分減刑為有期徒刑三月又十五日，並與懲治盜匪條例部分定應執行刑為有期徒刑七年四月又十五日確定，甫於九十六年十月二日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知具殺傷力之改造手槍係屬管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，卻因姓名年籍不詳綽號「 阿華 」之成年男子積欠其借款新臺幣（下同）一萬元未還，欲以槍枝作為抵押，即基於持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，於九十七年四月八日晚間八時許，在臺南縣永康市○○○路白金漢宮大樓前，收受由「阿華」所交付具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，起訴書誤載為F8-9708號，內含彈匣一個）後而持有之。
嗣其 於同年四月十二日凌晨零時五分許，持上開改造手槍一把欲前往永康市二王公墓藏放而行經臺南縣永康市○○路○○巷○○弄口時，因騎乘機車未戴安全帽遭警攔檢，即將放置上開改造手槍之LV包包一個丟棄在該巷47弄5號旁後逃逸，經警拾得上開LV包包一個並於該巷口追得甲○○後，甲○○於上開犯罪尚未被發覺前，向警方坦承上開包包內裝有上開改造手槍一支等情，而自首靜候裁判。
二、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦已明訂。本案據以認定被告甲○○下述犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前（本院卷第四八頁、第五二頁），均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第四至九頁；偵查卷第八至九頁；原審訴緝卷第四六至四七頁、第八六頁背面；本院卷第四八頁）。而扣案之改造手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定之結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局九十七年五月八日刑鑑字第0970060052號槍彈鑑定書一份在卷可稽（偵查卷第十二至十四頁）。而上開改造手槍雖未經實際試射，然所謂「性能檢驗法」係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作之檢驗；若結構完整且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，無再以「動能檢驗法」鑑驗之必要，前揭改造手槍，經依性能檢驗法鑑定後，雖槍管部分以金屬片包覆，依其結構認仍能承受相當程度之爆炸高壓，故其結構完整，功能良好，且擊發功能正常，即認在裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等），使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」之情況下，在適當距離下彈頭最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據此認該槍枝具殺傷力一節，亦有該局九十八年八月二十一日刑鑑字第0980095412號函附卷可參（原審訴緝卷第八０至八四頁），則上開改造手槍實具有殺傷力之事實已甚明確，則被告上開自白核與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告持有具殺傷力之改造手槍之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告未經許可持有上開改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告前於八十五年間因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑七年一月確定；又於八十六年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑七月確定，上開二罪經裁定定其應執行刑為有期徒刑七年六月確定，於八十九年十一月間假釋出監，所餘期間付保護管束至九十三年十月二十五日止，惟甲○○於假釋期間另犯施用毒品案件，經法院撤銷上開假釋執行殘刑三年十一月又二日，復經依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，就竊盜罪部分減刑為有期徒刑三月又十五日，並與懲治盜匪條例部分定應執行刑為有期徒刑七年四月又十五日確定，甫於九十六年十月二日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、另被告辯稱：其係在警不知情之情況下，主動供出所攜帶之LV包包內有槍枝及彈匣，縱其所為並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首並繳械之減刑規定，仍應符合刑法第六十二條關於自首減輕之規定等語。經查：
㈠按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或
人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年台上字第六四一號判例可資參照）。又刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第十八條第一項前段規定，即為刑法第六十二條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院九十一年度台上字第六一五號、九十二年度台上字第四二二號）。
㈡就上開事實之查獲過程，證人即查獲被告持有扣案改造手槍
一把之臺南縣警察局永康分局永康派出所警員 李壁池 固於原審審理時到庭證稱：其於案發當日係與二名同事執行轄內巡邏，經過臺南縣永康市○○路○○巷附近看到被告沒有戴安全帽欲前往臨檢時，剛好看見被告跳車逃跑，其三人於後追捕時，見被告將身上包包丟到路邊，其原本以為該女用LV包包應係被告行搶所得之贓物，後經其拾得該包包，發覺有一定之重量，即已合理懷疑包包內應係放置槍枝等違禁物品，後待其前去忠孝路76巷巷口與已逮捕被告之其他同事會合，經詢問被告確認包包內係手槍後，始將包包內物品當場倒出檢視，並扣得本案改造手槍一把等語（原審訴緝卷第八七至八八頁），然其於本院審理則到庭證稱：（你們原先不知道包包裝改造手槍？）是的。撿到時我們也沒有打開，是要問他時打開才知道。…（他先說槍還是你們先打開？）甲○○先說是槍。（你們撿到包包，當時覺得有無重量，心裏如何想？）當時包包有重量。但心裏完全沒有想這是什麼東西。（你有無壓看看包包？）沒有。（檢察官在一審問你拿包包因為有重量，所以問你是否懷疑裡面是槍，你回答是，為何當時這樣說？）撿到包包時，連想都沒有想，因為兩個同事在追他，我撿起包包，連想都沒有想就跑去支援同事，追到犯嫌時，揹著包包，心想有重量應該是違禁物品，但沒有想到是什麼東西，被告被抓到人在那邊我就直接問被告。（為何你在一審回答有在懷疑？）當時在出庭時，已經很久了。…在補訊時，我有調閱筆錄，有回想當時狀況，後來想一想好像沒有辦法很確定，因為當時在現場很緊急，只知道包包有重量，且係被告丟出的，心想百分之九十九應該是違禁物或他搶人家東西或不法的東西，但沒有仔細想是什麼東西。…被告回答我是槍之前，我沒有打開包包。他回答裡面是槍後，我才打開包包等語明確（本院卷第四八至四九頁），準此，可知被告係因違反交通法規而逃逸，並非刑事現行犯亦非因刑事案件遭通緝，而證人李壁池於追捕，並拾獲被告所丟棄於路旁具有重量之LV包包時，依據現場被告丟棄包包之行為及包包之重量，主觀上僅合理懷疑被告所丟棄者係違禁物品或搶奪而來的贓物而已，尚難據此而認定證人李壁池當時已有確切之根據得為合理懷疑被告持有上開管制之槍隻至明。故被告遭警逮捕時即主動告知其包包內裝有本件扣案之改造手槍一把，揆諸上開判例意旨，自符上揭自首要件，惟因當時該裝有上揭改造手槍之包包業經警員李壁池拾獲，被告自無「主動交出」或「報繳」其持有之槍、彈之可能，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定有間，惟既符合刑法第六十二條規定之自首要件，自得依該法減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審以被告甲○○上開犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告上開犯行未論予自首而減輕其刑，自有欠當。被告上訴意旨以其行為符合自首之要件，自屬有理由，應由本院予以撤銷。爰審酌被告明知具有殺傷力之改造手槍係政府明令禁止持有之違禁物品，卻因綽號「 小華 」者積欠其債務，即同意由「小華」交付其扣案之改造手槍一把作為債款擔保之用，進而擁槍自重，所為已對國家治安、社會秩序造成危害，惟其持有之改造手槍僅只一把，又無子彈可供擊發，尚無其他實害行為發生，惡性尚輕，且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
六、扣案改造手槍一把（0000000000號，含彈匣一個），經鑑定結果，認可發射子彈具有殺傷力，業如上述。依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第五條之規定，非經中央主管機關許可不得持有，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國98年12月24日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國98年12月24日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。