最高法院102年度台上字第381號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第381號刑事判決

裁判日期：民國102年01月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第三八一號上訴人 劉文旭 選任辯護人 林石猛 律師
黃致穎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第八七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度少連偵字第八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（販賣第三級毒品未遂）部分：本件原判決認定上訴人甲○○明知詹○智（民國000年0月生，年籍詳卷，其涉犯販賣第三級毒品部分，業經台灣高雄少年法院判處罪刑確定）為未滿十八歲之少年，仍與詹○智共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命）之犯意聯絡，於一○○年四月八日下午 吳祝華 以電話與上訴人約定交易愷他命之條件後，上訴人即推由詹○智於同日下午三時五十五分許，前往位於高雄市○○區○○路之廣應廟前停車場，以新台幣五百元之價格，販賣愷他命二包給吳祝華。該交易過程適為員警 陳聖明 當場發現並查獲吳祝華。員警為查緝販賣毒品之人，遂要求吳祝華配合員警佯裝欲再次購買愷他命，旋再撥打上訴人持有之行動電話，告以「我還要一樣的，到同樣的地方」等語，上訴人應允後，於同日下午四時十分許，再次推由詹○智返回上開地點， 嗣為警 當場查獲並扣得詹○智準備交易之毒品愷他命二包及供聯絡販賣毒品所用之行動電話一支。因詹○智未攜帶身分證件，遂帶同員警前往上訴人位於高雄市○○區○○路○○○號之住處拿取身分證件，上訴人見狀即向警察自首等情。因而另論處上訴人成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑。固非無見。
惟查：未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。所謂未受請求之事項予以判決，在上訴審係指法院對於未經上訴之事項，或上訴效力所不及之事項而為審判之意。本件原判決關於上訴人販賣第三級毒品未遂罪，係以本件起訴書雖未載明上訴人此部分另犯販賣第三級毒品未遂罪，惟已載明「警方並以釣魚之方式……佯裝要購買毒品愷他命……，為警當場查獲詹○智準備交易之毒品愷他命……」，顯已就員警以上開釣魚方式查緝上訴人販賣毒品之犯行列為起訴之犯罪事實，且公訴人據此亦當庭主張此部分應成立販賣第三級毒品未遂罪，則此部分顯為本件起訴範圍，並非僅單純描述查獲經過而已，自應認此部分業經起訴。並以上訴人所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪二罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰（見原判決第十六頁）。然本件販賣第三級毒品未遂部分，第一審法院並未予審判（見第一審判決第十二頁），是原審審判範圍應以經上訴人提起上訴之販賣第三級毒品部分及其效力所及之事項為限。而原判決既認定上開二罪間，並無實質上或裁判上一罪之關係，則上訴人所犯販賣第三級毒品未遂部分，顯係未經第一審判決及上訴之事項，且亦為上訴效力所不及，原審未注意及此，併就販賣第三級毒品未遂部分逕予判決，揆諸首揭說明，自有未受請求之事項予以判決之違法。上訴意旨執以指摘原判決關於該部分違法，為有理由，應認原判決關於販賣第三級毒品未遂部分有撤銷之原因。又此部分本不屬原審應行審判之範圍，經撤銷後，本院毋庸更為任何判決，即具有改判之性質，亦不必發回更審。至販賣第三級毒品未遂部分，則已另由台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二○一○九號提起公訴，刻由第一審法院審理中。均附此說明。
二、上訴駁回（販賣第三級毒品既遂）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因不服原審判決，於一○一年十月三日提起上訴，然就其販賣第三級毒品既遂部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，關於該部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國一○二年一月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官周政達法官孫增同法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十九日
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