裁判字號：最高法院93年台非字第205號刑事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台非字第二○五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年五月四日第二審確定裁定（九十三年度毒抗字第一五○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定撤銷，由台灣高等法院依裁定前之程序更為裁定。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，得提起非常上訴；再保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，故依毒品危害防制條例所為觀察、勒戒等相關之確定裁定，屬於拘束人身自由之保安處分，自與科刑確定判決有同等之效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。查本件被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官，以九十一年度毒偵緝字第三四○號、毒偵字第二五三九號為不起訴處分確定，有全國前案紀錄表及不起訴處分書可稽，其復於五年內之民國九十二年九月九日為警查獲施用第一級毒品海洛因，核之本件固非施行前繫屬之案件，而非新修正毒品危害防制條例第三十五條規定適用之對象。惟被告之行為，依舊法之規定，應再裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉刑責，非屬﹃保安處分﹄之問題，是於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（最高法院九十三年度台非字第一四六號判決參照）。檢察官依有利於行為人之舊法對被告聲請觀察、勒戒，洵無不合。詎台灣台北地方法院，竟以本件聲請觀察、勒戒，屬保安處分之一，依刑法第二條第二項規定，應適用裁判時之法律，並無比較新舊法何者有利之問題，被告之行為，核屬修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項所定之情形，檢察官僅得依法追訴為由，裁定駁回檢察官之聲請，自有未當。乃原審未予糾正，復駁回檢察官之抗告，原裁定自有適用法則不當之違背法令。二、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，牽涉身體自由之拘束，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴。本件被告甲○○曾於九十一年間因施用毒品，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年七月三十一日以九十一年度毒偵緝字第三四○號、毒偵字第二五三九號不起訴處分書，為不起訴處分確定。嗣被告又於九十二年九月九日之前二十六小時內，施用第一級毒品海洛因，經檢察官聲請再依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項規定，將被告裁定送勒戒處所觀察、勒戒。原裁定以：毒品危害防制條例第二十條、第二十三條已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行，被告行為後法律已有變更，而本件聲請觀察、勒戒，屬保安處分之一，依刑法第二條第二項規定，保安處分應適用裁判時之法律，並無比較新舊法何者有利之問題。至於修正後毒品危害防制條例第三十五條之規定，係就該條例修正施行前已繫屬之案件，於修正施行後之適用問題。本件係於該條例修正施行後，始繫屬之案件，並無該條例第三十五條之適用。被告在前案經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分確定，於五年以內之九十二年九月九日採尿以前二十六小時內，復施用第一級毒品海洛因，核屬修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項所定「觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪」所規範之情形，檢察官自僅得依法追訴，不得再向法院聲請裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。第一審法院駁回檢察官之聲請，核無不合，爰裁定駁回檢察官之抗告，固非無見。惟查：修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法第二十條第三項前段規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法第二十三條第二項規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，就整體觀察比較，仍以舊法有利於行為人）。本件被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內（即於舊法時期）再犯施用毒品罪，雖至新法「施行後」始繫屬，而與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，然依上開說明，仍應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。被告之行為，依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題（依新法應依法追訴，無從為「保安處分」）。原裁定以「保安處分適用裁判時之法律」，誤認被告之行為，應依新法規定處理（按：倘依新法處理，即應直接起訴），即有適用法則不當之違法。況倘如原裁定所言，本件無比較新舊法問題，應逕依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定追訴，亦與法律不溯既往原則有違。此項裁定，與科刑判決有同等之效力，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。惟本件僅就第二審裁定提起非常上訴（第一審裁定不在非常上訴範圍，本院無從審酌），應僅由本院將原（第二審）裁定撤銷，並由台灣高等法院依裁定前之程序更為裁定，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月一日
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