裁判字號：最高法院93年台上字第4418號刑事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四四一八號
上訴人甲○○
（現另案借提在台灣桃園監獄執行中）乙○○
（現另案借提在台灣桃園監獄執行中）右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月一日第二審判決（九十三年度上訴字第六六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一四七六七號、第一五三五二號、第一五七三九號、第一九○四四號、第一九○九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定⑴、上訴人甲○○基於不法為自己所有之概括犯意，自民國九十一年七月五日起，先竊取某不詳被害人所有之不詳車號機車，供作犯案之交通工具後，即戴安全帽及口罩，騎乘竊得之機車，連續於如原判決附表貳編號一、二、三所示之時間、地點，持其所有之菜刀一把，進入超級商店內，分別對店員 鍾清亮 、 許凡尹 、溫智凱等人高喊搶劫，並施以如原判決附表貳編號一、二、三所示之強暴方式，致使鍾、許、溫等人均不能抗拒，而強取渠等所有如原判決附表貳編號一、二、三所示之財物。⑵、甲○○與上訴人乙○○共同基於概括犯意之聯絡，或由甲○○一人，或由其二人共同連續於如原判決附表壹編號一至五所示之時間、地點，分別竊取 許世源 等人所有之機車或自用小客車，作為犯案交通工具。再由乙○○騎乘或駕駛竊得之機車或自小客車搭載甲○○，連續於如原判決附表貳編號四至編號七，及編號九至編號二十七所示之時間、地點，由乙○○在店門外接應，甲○○則戴安全帽、口罩，並持其所有之長彎刀或菜刀進入商店內，以敲擊櫃檯及兇惡口氣稱搶劫等強暴、脅迫之方式，命店員交出財物，致使各該店員均不能抗拒，而分別交出或由其強取如原判決附表貳編號四至編號七，及編號九至編號二十七所示之財物。⑶、甲○○單獨於如原判決附表貳編號八所示之時間、地點，戴安全帽、口罩，進入由店員 蔡君儀 看顧之超級商店內，並取出菜刀一把，對 蔡女 大聲喝令將現金、薪水袋、週轉金全數取出，致使蔡女不能抗拒，而將收銀機內之錢財取出交予甲○○。⑷、乙○○於同年八月十一日凌晨三時四十五分許，駕駛竊得之七Ｗ｜四○二三號自用小客車，搭載甲○○至桃園縣○○鎮○○路○○○號「全家便利商店」門前，由甲○○進入商店內，持彎刀對店員黃守恒施以強暴而欲劫財時，適為在該店後方倉庫埋伏之警員 李明輝 發現而上前加以逮捕，甲○○即跑出店外進入乙○○所駕駛之自用小客車內。上訴人等雖均被警員李明輝槍擊中彈受傷，惟仍駕車加速逃逸，其二人該次強盜財物未得逞。⑸、甲○○於九十一年九月二十七日被警方捕獲，而於同年十月十七日被檢察官釋放後，猶不知悔悟，又與李銀穎（另案由台灣新竹地方法院審理）共同基於犯意之聯絡，於同年月二十九日上午十時三十分許，由李銀穎騎機車載甲○○前往新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號 郭和慶 所經營之外勞商店；二人均戴安全帽、口罩，並分持李銀穎所有之西瓜刀各一把進入商店內。由甲○○將西瓜刀架在郭和慶脖子上，喝令其將財物取出，致使 郭某 不能抗拒，任由甲○○強取置於桌上之ＮＯＫＩＡ八二五○型行動電話機一支。李銀穎指示郭某將其手上及脖子上所佩戴之金項鍊取下交付後，即先至店外發動機車。甲○○則繼續拿取國際電話卡四十三張及現金約六千餘元後，快速步出店外，跳上李銀穎所駕騎之機車逃逸（詳如原判決附表貳編號二十八所示）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處上訴人等共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物或使他人交付其物（均累犯）罪刑，固非無見。
惟查：按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。本件第一審判決除論處上訴人等加重強盜罪外，並就甲○○被訴妨害公務部分諭知無罪之判決。檢察官對於第一審判決關於甲○○被訴妨害公務諭知無罪部分，並未提起第二審上訴，該部分應已確定，而不在原審得加以審判之範圍。乃原判決主文第一項竟宣示「原判決撤銷」，顯係將第一審關於上訴人等加重強盜罪部分，及甲○○被訴妨害公務無罪部分之判決均一併撤銷，顯與前揭規定有違，自屬可議。又本件檢察官起訴意旨指上訴人等強盜被害人財物部分，所犯法條及罪名為刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪。原判決就此部分改依同法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處，顯有變更起訴法條而改依其他條文判決之情形。惟其對於何以必須變更起訴法條改判之緣由，並未於理由內加以說明，亦未引用刑事訴訟法第三百條，作為其變更法條改判之依據，亦有判決不適用法則及理由不備之違誤。再者，原判決事實認定上訴人甲○○自「九十一年七月五日」起，先竊取「某不詳被害人所有之不詳車號機車」，供作犯案之交通工具後，即騎乘該竊得之機車，連續為於如原判決附表貳編號一、二、三所示之強盜犯行等情（此部分強盜犯行係自九十一年七月五日起，至及同年月六日止）。而甲○○上開竊車之犯行，並不在原判決附表壹編號一至編號五所示竊車犯行之範圍內（此部分竊車犯行係自九十一年七月十一日起，至同年八月十一日止，且所竊取之機車及自用小客車均有車主姓名及車牌號碼）。乃原判決僅就甲○○竊取「如原判決附表壹編號一至五所示之機車及自用小客車」部分予以論科（見原判決第十頁第七行至第九行所載）。對於甲○○自九十一年七月五日起，竊取某不詳被害人所有之不詳車號機車，作為犯案（即原判決附表貳編號一至編號三所示強盜部分）之交通工具部分，應否一併論罪？則未加以論敘說明，亦有判決理由不備之違誤。又依原判決附表欄之記載，上訴人等以強暴、脅迫之方法，使被害人不能抗拒，而任由其等自行取走財物，或使被害人交付財物，其中同時兼有上述二種情形。則原判決從一重處斷結果，其主文宜記載為「甲○○、乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物『及』使他人交付其物……」。而原判決主文記載為「……而取他人之物『或』使他人交付其物……」，其用語尚有未妥，併予指明。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月一日
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