裁判字號：臺灣高等法院97年再更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國97年02月22日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決97年度再更㈠字第1號再審原告巳○○
丁○
丙○上列一人法定代理人乙○○住同上
子○○住同上再審原告癸○○住台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○號3樓法定代理人辛○○住同上
辰○○住同上再審原告卯○○住新竹市
寅○○住同上庚○○住桃園縣己○○住同上上列二人法定代理人戊○○住同上
壬○○住同上再審被告甲○○住桃園縣上列當事人間債務人異議之訴事件，再審原告對於中華民國95年9月12日本院95年度上字第458號確定判決，提起再審之訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、本件再審原告寅○○於民國00年0月00日出生，現已成年而得以獨自為訴訟行為，爰不再列丑○○、 邵華芳 為其法定代理人，合先敘明。
二、其次，再審原告主張：再審原告巳○○前執其被繼承人 邵旭 請求再審被告賠償新台幣(下同)300萬元之確定勝訴判決，聲請台灣桃園地方法院（下稱桃園地院)以93年度執字第19521號執行事件(下稱第19521號執行事件)，對再審被告強制執行後，再審被告對伊等所提起之債務人異議之訴，雖經本院於95年9月12日，以95年度上字第458號(下稱原確定判決)，判決伊等敗訴確定。惟伊等之被繼承人邵旭之女 邵國芳 拋棄繼承後，應由邵國芳之子 尹嘉言 為邵旭之法定繼承人。乃再審被告未將之列為共同被告，即提起債務人異議之訴，請求撤銷該執行事件之執行程序，被告當事人之 適格 顯有欠缺。原確定判決未因此駁回再審被告之訴，猶為伊等敗訴之判決，有違民法第1151條、第831條準用同法第828條第2項，及民事訴訟法第249條第1項第6款之規定，其適法規顯有錯誤。又巳○○前據為執行名義，向桃園地院聲請強制執行之確定判決，係以（再審被告就邵旭所有不動產辦理抵押權登記之）侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，既不同於抵押權塗銷請求權，於損害賠償請求債權成立後，即不受該抵押權塗銷登記之影響。且該損害，亦非塗銷抵押權登記所能彌補。故縱再審被告嗣已塗銷抵押權登記，伊等繼承自邵旭之侵權行為損害賠償債權，並不因此消滅。再審被告並無為清償、提存等使其所負賠償債務消滅之行為，原確定判決卻認有強制執行法第14條第1項所定，消滅伊等請求之事由發生，撤銷第19521號執行事件之執行程序，其適用該強制執行法之規定，亦顯有錯誤。爰依民事訴訟法第496條第1項第１款之規定，提起再審之訴，聲明求為廢棄原確定判決，並駁回再審被告前程序第一審之訴。再審被告則因本件未行言詞辯論，未為任何聲明或陳述。
三、按民事訴訟法第496條第1項但書規定：當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不得提起再審之訴。所稱「已依上訴主張其事由」，係指下級法院之判決具有再審理由，當事人已依上訴程序主張其事由，而為上級法院判決所不採而言。至所指「知其事由而不主張」，即當事人於言詞辯論終結前知有再審理由而不提出主張之謂。本件再審原告雖主張其被繼承人邵旭之法定繼承人，原為其配偶（再審原告）巳○○，及子女邵國芳、子○○、邵華芳、壬○○、邵曰道、辛○○（下稱邵國芳等人）。於邵國芳等人均拋棄繼承，及子○○之長子 李謙 亦拋棄繼承情形下，應由巳○○，及次順位之繼承人即再審原告丁○、丙○、 劭維恆 、卯○○、寅○○、己○○、庚○○，暨邵國芳之子尹嘉言，為邵旭之合法繼承人。詎再審被告提起債務人異議之訴，竟漏列尹嘉言為被告（被上訴人），原確定判決未以當事人適格之欠缺，駁回再審被告之訴，仍逕為再審原告敗訴之實體判決，其適用法規顯有錯誤云云。惟查，再審原告與邵國芳及尹嘉言間，分別為母女與婆孫，及姨甥、表兄弟姐妹之關係。對於邵國芳尚有子女尹嘉言一人，及於邵國芳拋棄繼承後，尹嘉言已成為邵旭之法定繼承人諸節，自難諉為不知。乃其等已知於再審被告提起債務人異議之訴之際，即已漏列尹嘉言為共同被告，其被告之適格已有所欠缺，卻除於實事審言詞辯論終結前，不為主張外，於上訴第三審時，仍未置一詞，終遭最高法院以不合法，裁定（96年度台下字第914號)駁回其等之上訴而告確定後，始據以為再審之事由，提起再審之訴，依上說明，顯屬不應准許。本院自得不經言詞辯論，逕以判決駁回其再審之訴。
四、再審原告另主張，原確定判決認再審被告於執行名義成立後，有消滅伊等請求之事由發生，因而撤銷第19521號執行事件之執行程序，其適用強制執行法第14條第1項之規定，顯有錯誤乙節。經查，再審原告之被繼承人邵旭，前對再審被告提起，請求塗銷抵押權登記等事件，其先位聲明為：再審被告（上訴人）與訴外人 劉馮英珠 應將系爭本金最高限額300萬元之抵押權登記塗銷。備位聲明則為：再審被告應給付邵旭(被上訴人)300萬元。而上開先位聲明(即請求塗銷抵押權登記部分），經桃園地院79年度訴字第1212號、本院81年度上字第178號，及最高法院83年度台上字第1578號，判決邵旭敗訴確定。雖邵旭之備位聲明（即請求再審被告賠償300萬元部分），經本院85年度上更㈡字第375號，判決其勝訴，並經最高法院以89年度台上字第1671號裁定，駁回再審被告之上訴，而告確定。惟審諸本院該更二審判決之理由（見前程序桃園地院訴字卷52至56頁），可知再審被告所以應給付（賠償)邵旭300萬元，係因邵旭請求塗銷抵押權登記之先位聲明，已經判決敗訴確定，其所有之不動產上因仍有該抵押權之設定登記存在，致價值有所減損， 爰命 再審被告賠償該價值之減損。茲邵旭所有不動產上之系爭抵押權登記，於執行名義成立後，既經再審被告逕向地政機關申請塗銷（同上卷60至63頁、70至81頁、125至138頁），則邵旭所有不動產因該抵押權之設定致減損價值之情形，嗣即已不復存在。足見於再審被告應賠償邵旭300萬元之執行名義成立後，已有消滅邵旭該損害賠償請求之事由發生。原確定判決因而依強制執行法第14條第1項之規定，撤銷第19521號執行事件之執行程序，經核並無適用法規顯有錯誤之情事。再審原告以原確定判決有違反該強制執行法規定之情，對之提起再審之訴，顯無理由。本院亦得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國97年2月22日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官陳邦豪法官王仁貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年2月25日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。