臺灣高等法院96年度上易字第2956號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2956號刑事判決

裁判日期：民國97年02月22日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2956號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人即檢察官因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十六年度易字第四○八號，中華民國九十六年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第一九二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、公訴人公訴意旨略以：甲○○意圖為自己不法之所有：（一）於九十六年五月十四日零時許，駕駛車牌號碼：00－0000號自用小貨車，在省道臺九線蘇花公路一三二點六公里處（地屬宜蘭縣南澳鄉），攜帶客觀上可供兇器使用之鐵撬及鉗子等工具，竊取路旁南澳工務段之水泥護欄不鏽鋼排水孔一個；（二）於不詳地點，攜帶客觀上可供兇器使用之鉗子，竊取臺灣自來水股份有限公司之遠隔顯示器二組（含傳輸線二條），因認被告涉有刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪嫌。
乙、上訴人即檢察官上訴意旨略以：
一、依最高法院八十一年臺非字第四二三號、八十六年臺非字第一八七號判決等揭示意旨，檢察官如係以竊盜、侵占、詐欺之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是。而本件起訴犯罪事實（一）之部分如認被告確係「拾得」，自得變更起訴法條為判決，而原審判決有此得變更而不變更之不當，第二審法院應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項將原審判決經上訴之部分撤銷，自為判決。
二、依被告所陳其係於蘇花公路上拾得云云，惟該排水孔蓋係屬於南澳工務段所有且管領之物，係用於該路段排水之用，縱有因類如來往車輛輾壓等因而位移，未在原排水孔處，但既在原設置處所不遠處，亦不得認係脫離他人持有之物。再者，本件排水孔蓋有以硬器挖撬之痕，且經查獲員警 林文俊 以之與被告車上被查獲之鐵撬、鐵鎚比對，認甚可疑係用以挖起排水孔蓋之器物，而原審如認尚有可疑，自應傳喚該員警或送鑑定，詎竟不以之送鑑定，亦不傳喚員警林文俊，自有應調查事項而不為調查之違法。
三、被告稱係開車行經該處（蘇花公路一三二點六公里處）發現該排水孔蓋，警方係於蘇花公路一三二點八公里處拘捕被告，逮捕時間亦明確記載於警卷內，並為被告所是認，則以兩處相隔僅二百公尺，且被告係開車，自可推論得知被告拿取本件排水孔蓋之時間，亦即可得知被告行竊之時間，原審就此謂公訴人未舉證本件排水孔之失竊時間，即認無從遽認被告係以行竊方式取得該排水孔，其認定與經驗法則有違。
四、雖被告他案犯行，並非足供確認本件犯行之確切事證，惟如兩案手法、工具相同，自非不得以之認定被告確有以此種手法、工具行竊之可能。查被告前於九十六年五月七日、九日兩次駕車，攜帶足供為兇器使用之器具十字鎬、砂輪機、老虎鉗等器物，竊取不鏽鋼信箱支柱等物，現於臺北地院審理中。而本件與前開被告另涉之兩件竊盜犯行手法、工具類同，當可供為被告確有可能以本件查獲之工具行竊之可能之心證教材。
丙、被告答辯部分：訊據被告甲○○堅決否認犯罪，辯稱：伊並未竊盜，本件排水孔及遠隔顯示器為伊拾得，扣案工具為伊所有，係於伊車上查獲，而伊的工具鐵鎚為新品，確無使用過。伊認其僅係侵占云云。
丁、程序部分：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人丙○○證述（警詢）。
證據三：證人乙○○證述（警詢、偵訊）。
證據四：贓物認領保管單二紙。
證據五：現場照片。
證據六：蘇澳分局九十六年五月二十二日警澳偵字第○九六五一○一一九七號函。
證據七：內政部警政署刑事警察局九十六年七月十一日刑鑑字第○九六○○九五三六六號鑑定書。
證據八：扣案之扳手三支、鐵鑽一支、鐵鎚一支、鉗子一支、草刀二支、鐵撬二支、夾子一支。
貳、證據能力認定：
一、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；另證據二至證據七除警訊筆錄及證據五外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二、證據三：證人丙○○、乙○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據五、證據八被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
戊、本院認為被告無罪之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
二、公訴人據以認定被告甲○○涉有竊盜罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述；證人丙○○於警詢時，及證人乙○○於警詢、偵查中之證詞、贓物認領保管單二份；扣押物品清單、扣押物品目錄表、現場及贓物照片十八張；宜蘭縣警察局蘇澳分局民國九十六年五月二十二日警澳偵字第○九六五一○一一九七號函、送鑑照片十五張，資為論據。
三、查被告自警詢、偵訊、原審及本院審理中均堅詞否認上開犯行，則被告是否確實涉犯上開犯行即有疑義。
次查，依公訴人所舉扣押物品清單、扣押物品目錄表，及贓物照片，僅足證明本案排水孔及遠隔顯示器係自被告處所查扣；另依宜蘭縣警察局蘇澳分局民國九十六年五月二十二日警澳偵字第○九六五一○一一九七號函文記載，前開排水孔失竊地點為臺九線一三二點六公里處，被告遭拘捕地點係在臺九線一三二點八公里處，有上開函文可查（見偵查卷第十二頁），另有現場照片二幀可稽，此並為被告所不爭，然公訴人並未明確舉證證明本案排水孔之失竊時間，是被告雖在排水孔失竊地點不遠處經警拘捕，尚無從因此遽認被告係以行竊方式取得該排水孔甚明。
四、公訴人雖另舉證人即任職南澳工務段員工丙○○、證人即任職臺灣自來水公司員工乙○○之證詞，及贓物認領保管單二份為據，惟依證人丙○○證稱：扣案排水孔乃南澳工務段所有，並不知於何時遭竊等語（見警卷第九頁），及該證人所出具之贓物認領保管單一份，僅能認定扣案排水孔係南澳工務段所有之物而已；又證人乙○○固證稱：扣案遠隔顯示器係臺灣自來水公司使用儀器之一種等語（見警卷第十一頁、偵查卷第三十二頁），並出具贓物認領保管書一份，惟經檢察官命上開證人查報上開遠隔顯示器失竊地點之結果，臺灣自來水公司第八區管理處於九十六年七月九日以臺水八政字第○九六○○○四三二二○號函覆稱：該公司經清查結果，並未發現有遺失讀表介面機（即本案遠隔顯示器）之情形等語，此有上開函文在卷可稽（見偵查卷第四十二頁），尚難認臺灣自來水公司有遭竊本案遠隔顯示器之事實，況依證據五：現場照片所示，扣案之遠隔顯示器外表及電線均甚為陳舊，電線切斷面內之銅線亦非呈甫遭剪斷之光亮狀，自無法遽認係被告使用工具所竊得之物品。
五、公訴人另舉送鑑照片十五張為證，而觀諸前揭照片中，雖有遠隔顯示器之傳輸線與被告經扣案之草刀、老虎鉗之照片，然檢察官將上開傳輸線、草刀、老虎鉗工具送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，因未發現足資比對使用之紋痕特徵，是以無法進一步比對，此有內政部警政署刑事警察局九十六年七月十一日刑鑑字第○九六○○九五三六六號函可佐（見偵查卷第三十七頁），是亦無從以前開送鑑照片，推認被告持前開工具竊取遠隔顯示器。
六、至公訴人於原審審理中聲請傳訊證人丙○○，欲證明排水孔遭竊取之事實；及聲請傳訊證人即警員林文俊，欲證明排水孔係遭類似鐵撬之工具撬起之事實。然本案依公訴人起訴時所舉證人丙○○警詢時之證述，該證人已證稱並不知排水孔係於何時遭竊，乃經警通知才知有排水孔遭竊情事等語明確（見警卷第九頁）。
又被告抗辯其從事建築拆除工作，此據其提出工程發包明細單據在卷，則其所駕駛車輛內有本案經扣押之扳手、鐵鑽、鐵鎚、鉗子、草刀、鐵撬等工具，尚非悖離常理。
七、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。被告所辯堪予採信，其所為核與刑法第三百二十一條第一項第三款罪之構成要件未符，自不得以該罪責相繩，本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰應為被告無罪之諭知。
己、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審因認被告無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。
貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年2月22日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官李釱任法官陳健順以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱家惠中華民國97年2月22日