臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
107年度南簡更一字第8號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 洪敏智
謝智翔
王瑄琪
被 告 蕭肇文
上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國108年3月5日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主文
一、臺灣臺南地方法院民事執行處106年度司執字第83903號強制
執行事件於民國107年3月2日製作之分配表，次序5、13被告
所分配之執行費新臺幣2,400元、第二順位抵押權新臺幣402
,819元均予剔除。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）本院執行處受理106年度司執字第83903號強制執行事件（
下稱系爭強制執行事件），就訴外人即強制執行債務人蕭
秀珍所有之不動產已經拍定，並於民國107年3月2日製作
分配表（下稱系爭分配表），依據系爭分配表所示，被告
為上開不動產之第二順位抵押權人，其可受分配新臺幣（
下同）402,819元，原告分配0元，尚有375,174元無法受
償。系爭抵押權為99年5月14日設定300,000元，擔保99年
5月10日之金錢借貸，清償日期為102年5月9日，惟被告係
蕭秀珍 之兄弟，亦為原告之債務人，被告積欠原告信用卡
債務自86年逾期後，至今超過20年未曾還款，被告有無資
力足以借貸金錢與蕭秀珍尚有疑問。
（二）縱被告與蕭秀珍間確實有借貸債權存在，然其陳報之債權
並非在系爭抵押權擔保範圍內，抑或可能先有債權之存在
，而於事後為設定抵押權，並無對價關係，即屬無償行為
。此行為已有害及債權人之債權，則原告自得依民法第24
4條第1項規定主張撤銷之，而就前揭金額應排除在優先債
權分配內。
（三）並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：當時蕭秀珍需要用錢，被告與訴外人即前配偶陳
美蓉向南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）及新光
人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）以保單借款，蕭秀
珍陸續借款合計300,000元，蕭秀珍因此設定系爭抵押權予
被告。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴
訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在
訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無
之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判
斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於
分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張
該債權存在之一造負舉證之責（最高法院98年度台上字第
2235號裁定、97年度台上字第1460號判決意旨參照）。次
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。各當事人就其所主
張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之
證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高
法院19年上字第2345號判例意旨參照）。查本件分配表異
議之訴，本質上既含有消極確認債權不存在訴訟之性質，
原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求剔除系爭
分配表其中次序5、13分配與被告之金額，依前揭說明，
自應由抗辯系爭抵押權擔保債權存在之被告負舉證責任。
（二）被告固辯稱蕭秀珍陸續向其借款，並於99年5月間簽訂借
貸契約、簽發本票及設定抵押權300,000元予被告，其與
蕭秀珍確實有消費借貸300,000元之事實存在，並提出系
爭抵押權他項權利證明書、借據、抵押權設定契約書及本
票影本為證。惟查：
1、被告持有蕭秀珍所簽發之本票，惟簽發本票之原因多端，
買賣價金、報酬給付或消費借貸等關係不一而足，且該本
票並未記載受款人，是否為蕭秀珍簽發後交付被告，或經
第三人交付而由被告持有，亦存有疑，尚難僅憑本票簽發
之事實即予推認被告與蕭秀珍間有消費借貸300,000元之情
形存在。
2、蕭秀珍所有之系爭土地於99年5月14日設定系爭抵押權與被
告，擔保權利總金額為300,000元，此有系爭抵押權他項權
利證明書、抵押權設定契約書在卷可佐（見106年度司執字
第83903號被告參與分配卷第5頁至第7頁），堪信屬實。然
地政事務所辦理抵押權設定，係依申請人提出之申請登記
資料，「形式審查」無誤後即逕予登記，並未探究設定權
利人（即抵押權人）與義務人（即抵押人）間有無實際如
設定契約書上所載之擔保債權金額存在，故系爭抵押權設
定登記，並未實質審查被告與蕭秀珍間有無消費借貸300,0
00元之事實，本院無從依此登記即予認定被告抗辯其陸續
貸與300,000元與被告之事實為可採。
3、被告提出其與蕭秀珍之借據（見106年度司執字第83903號
被告參與分配卷第9頁）欲證明兩造間確實有消費借貸債權
關係，然消費借貸契約乃屬要物契約，其契約之成立要件
須實際上有交付金錢始可，被告所提出之該借據並無從證
明被告確實將借款交付與蕭秀珍之事實。至被告雖提出其
與 陳美蓉 向南山人壽或新光人壽以保單借款等相關資料，
然該資料僅得證明被告與陳美蓉陸續向保險公司以保單借
款之事實，並無從證明被告有陸續將借款合計300,000元交
付與蕭秀珍，難以認定被告與蕭秀珍間有金錢消費借貸法
律關係存在。
4、從而，被告提出上開證據資料欲證明其有貸與蕭秀珍300,0
00元，蕭秀珍因此而設定系爭抵押權乙節，難認有據，無
可憑取。是原告主張系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債
權不存在，堪認可採，基於抵押權從屬性原則，被告即不
得以系爭抵押權設定及蕭秀珍未清償為由參與系爭強制執
行事件拍賣價金之分配，原告請求剔除系爭分配表其中次
序5、13分配與被告之金額，洵屬有據，應予准許。
四、綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在，
被告對蕭秀珍自無任何債權可參與分配。從而，原告提起分
配表異議之訴，請求剔除系爭分配表其中次序5、13分配與
被告之金額，均應予剔除，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本
判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國108年3月26日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官陳協奇
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年3月26日
書記官曾美滋