裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第421號刑事判決
裁判日期：民國104年07月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第421號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○
王榮聖（原名王宇盛）上二人共同選任辯護人 陳昱瑄 律師被告乙○○選任辯護人 袁烈輝 律師被告己○○選任辯護人 許舒凱 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第5176號、103年度偵字第1493號），本院判決如下：
主文丁○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
王榮聖販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑 伍年 。緩刑期內付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收之。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
己○○無罪。
犯罪事實
一、丁○○知悉甲基安非他命為第二級毒品，愷他命（俗稱K他命）為第三級毒品，依法不得販賣、施用、持有，竟仍分別為以下之行為：
㈠於民國102年2月至3月間之某日，與友人 葉振嘉 相約在位
於彰化縣○○鎮○○路靠近金馬路之全家便利超商見面，得知葉振嘉欲施用第二級毒品甲基安非他命，竟基於幫助葉振嘉施用第二級毒品之犯意，應允幫忙代為洽購，丁○○隨即先向葉振嘉收受新臺幣（下同）2,000元，且聯繫綽號「 阿傑 」之男子，並前往彰化縣彰化市○○路附近，向「阿傑」購得2,000元之甲基安非他命後，返回上開全家便利超商，將代為購得之甲基安非他命交給葉振嘉，丁○○即以此方式幫助葉振嘉施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡丁○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於10
2年3月21日晚間某時，持用其所有、門號0000-000000號行動電話，與 陳竣 皞所持用之門號0000-000000號行動電話聯繫後，在址設於彰化縣○○鎮○○路之 昌輝 加油站前，以
500元之價格，販賣第三級毒品K他命1包給 陳竣皞 （丁○○該次另出售2包含有不知名成分、無證據證明含有毒品成分之咖啡包給陳竣皞，此部分不另為無罪之諭知，詳下述）。
二、王榮聖（原名甲○○）、乙○○均知悉愷他命為第三級毒品，依法不得販賣，王榮聖另又知悉MDMA（俗稱搖頭丸）為第二級毒品，依法不得販賣、持有，王榮聖與乙○○於102年
1月19日某時，一起施用愷他命後（乙○○以1,000元購入），王榮聖經由其女友告知，得知己○○欲購買愷他命，乃於同日（19日）晚間10時52分起，持用乙○○所有之門號0000-000000號行動電話，與己○○所持用之門號0000-00000
0號行動電話聯繫確認後，將此事告知乙○○，王榮聖及乙○○明知方才施用完之愷他命數量已有減少，竟欲將愷他命出售給己○○，乃共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，而於翌日（20日）凌晨0時12分許，由乙○○開車搭載王榮聖及某不知上情之友人，一同前往位於彰化縣和美鎮中寮社區麗池公園，與己○○見面交易，王榮聖得知己○○除愷他命外，尚要購買搖頭丸，竟未告知愷他命之數量已有減少，而仍以1,000元之價格，與乙○○共同將前述數量已有減少之愷他命1包，販售給己○○，且另又單獨意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，將某真實姓名、年籍不詳之友人所無償贈送之搖頭丸2顆，以1,200元之價格，連同愷他命同時販賣給己○○。
三、嗣因彰化縣警察局和美分局員警懷疑己○○、丁○○以前揭行動電話作為販賣毒品聯絡之工具，乃報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經依法向本院聲請核發通訊監察書實施通訊監察後，因而循線查獲，且於102年6月19日上午6時40分許，員警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往乙○○位於彰化縣彰化市○○路○○○號10樓之
2執行拘提，經乙○○同意搜索，因而扣得前揭其所有、用來聯繫販賣第三級毒品所用之行動電話1支（含SIM卡1枚）。
四、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：被告丁○○、王榮聖及渠等辯護人，對於卷內所有之供述與非供述證據之證據能力，均不爭執，同意有證據能力。被告乙○○及其辯護人僅爭執證人即同案被告王榮聖、己○○之警詢陳述筆錄之證據能力，關於認定本案犯罪事實所依憑之證據之證據能力部分，說明如下：
㈠被告丁○○部分⒈關於證人即購毒者陳竣皞、證人即無償收受毒品者葉振嘉於
警詢之陳述筆錄，均有證據能力。理由：此雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經當事人同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項「同意性」之傳聞法則例外，該陳述筆錄自有證據能力。
⒉其餘非供述證據、供述證據，均非違法取得之證據，檢察官
、被告及其辯護人均同意作為證據，且查無任何顯不可信之情事，自有證據能力。
㈡被告王榮聖部分⒈關於證人即購毒者（同案被告）己○○之警詢陳述筆錄部分
，雖然被告王榮聖及其辯護人均同意有證據能力，此部分亦無其他欠缺外部可信性之情事，但本院並未引用此一證據作為認定犯罪事實所用，自無論述證據能力之必要。
⒉其餘非供述證據、供述證據，均非違法取得之證據，檢察官
、被告及其辯護人均同意作為證據，且查無任何顯不可信之情事，自有證據能力。
㈢被告乙○○部分⒈被告乙○○及其辯護人雖然爭執證人即購毒者（同案被告）
己○○、證人即共犯（同案被告）王榮聖於警詢之陳述筆錄之證據能力，但本院並未引用此一證據作為認定犯罪事實所用，僅為彈劾證據使用，自無論述證據能力之必要。
⒉其餘非供述證據、供述證據，均非違法取得之證據，檢察官
、被告及其辯護人均同意作為證據，且查無任何顯不可信之情事，自有證據能力。
二、關於被告丁○○部分之犯罪事實認定㈠此部分之犯罪事實，業據被告丁○○迭於偵查及本院審理時
坦承不諱，且經證人即無償收受毒品者葉振嘉於警詢、偵查中，證人即購毒者陳竣皞於警詢、偵查（其證述另同時購得摻有第二級毒品MDMA部分，為本院所不採信，詳下述）及本院審理時證述無誤，且有下述之通訊監察譯文在卷可以佐證，至為明確，而堪認定，且愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣，被告丁○○亦於本院審理時明確自白稱其為了賺取可以施用一次愷他命的量，因而從事本案販賣犯行等語（見本院卷㈠第324頁），可見被告丁○○之主觀上已有營利之意圖，是以，被告丁○○前揭任意性之自白與事實相符。
㈡公訴人雖然認為被告丁○○除於前述時間、地點，將愷他命
販賣給陳竣皞外，亦同時出售2包摻有第二級毒品MDMA成分之咖啡包給陳竣皞，而認其亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且與前述之販賣第三級毒品罪部分，構成想像競合犯等語，經查：
⒈被告丁○○於本院審理時辯稱：當時我雖然將2包咖啡包賣
給陳竣皞，但我的朋友「阿傑」跟我說，這裡面沒有MDMA成分，只摻有興奮劑，我沒有賣第二級毒品給陳竣皞等語，而證人陳竣皞於偵查及本院審理時亦明確證稱當時確實有向被告丁○○購得2包咖啡包等情，因而，此部分的爭點在於，該2包咖啡包的成分是否含有第二級毒品MDMA成分。⒉卷內與此部分犯罪事實相關的通訊監察譯文（見本院卷㈡第
274頁反面），僅有陳竣皞與同案被告己○○的對話，此些對話內容，如下所載（譯文中的老大，就是指被告丁○○）。
⑴102年3月21日晚間10時49分15秒起，陳竣皞撥打電話給己○○：
「己○○：對
陳竣皞：你老大說要來找我呢己○○：找你然後呢陳竣皞：啊下午我不是跟他講那個己○○：對啊所以呢陳竣皞：他說他要來找我啊己○○：啊都有喔陳竣皞：啊己○○：兩樣都有喔陳竣皞：好像吧己○○：阿你跟他說現喔陳竣皞：對啊己○○：你跟他說一，就是說一樣現還是兩樣現陳竣皞：一樣啊己○○：啊我怎麼知道怎麼辨陳竣皞：我這邊庫底空空（沒錢）不然我先跟他講己○○：嗯陳竣皞：好拜拜」⑵通話時間：102年3月21日晚間11時13分58秒，陳竣皞撥打電話給己○○：
「己○○：喂
陳竣皞：幫我開門己○○：喔」上揭通訊監察譯文，充其量僅能證明當時交易的內容為2樣不同的物品，無法得知被告丁○○所出售給陳竣皞的咖啡包中，摻有MDMA或其他第二級毒品成分。
⑶又陳竣皞於102年6月19日警詢中明確證述：上揭譯文中的
「兩樣都有喔」，是在說愷他命及「摻有不知名毒品成分」的咖啡包，當時我是跟丁○○相約在位於彰化縣○○鎮○○路的昌輝加油站前，以500元的價格購買愷他命1包，及以
800元的價格購買摻有不知名毒品成分的咖啡包2包等語（見臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第5176號卷㈠第11
5頁），可見陳竣皞於接受本件承辦員警詢問之初，並無法確認該咖啡包的成分為何。
⑷陳竣皞於同日（19日）偵訊時，雖然表示該咖啡包的成分含
有搖頭丸，但其具體問答內容為（筆錄部分，可見同上檢察署102年度偵字第5176號卷㈠第148頁，此部分另經本院當庭勘驗無誤，製有本院卷㈠第282頁至第283頁之勘驗筆錄可以佐證）：
「檢察官：買來之毒品是否已施用完畢？陳竣皞：是。
檢察官：施用感覺起來是K他命跟搖頭丸？陳竣皞：是。」可見此一問答，是根據陳竣皞個人的「感覺」及檢察官的誘導訊問而來，且本院認為陳竣皞在稍早的警詢筆錄，其實是無法確認該咖啡包的成分為何，經過此一誘導式的偵訊，方為如此陳述，難以相信其所言為真。
⑸甚且，陳竣皞於上開偵訊之初，曾經表示其在102年6月17
日凌晨1時許（即距離偵訊程序約2天前），曾將粉狀搖頭丸摻入咖啡中施用，但陳竣皞於102年6月19日之警詢，曾同意警方採集尿液送驗，此一尿液，經本院囑託正修科技大學進行鑑定，依據該校超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告顯示，陳竣皞之尿液並無常見之第二級毒品MDMA、MDEA反應（見本院卷㈠第210頁、第213頁之尿液檢驗報告），憑此難認陳竣皞曾經施用過摻有此2種毒品的咖啡包，既然無任何證據可以證明陳竣皞曾經施用過上揭第二級毒品，就無從檢驗其前揭「施用後感覺起來是搖頭丸」之證詞為真。⒊據此，此部分僅有陳竣皞之單一指證，且其指證又有前述瑕
疵可指，無法令本院確信其所言為真，自難認定被告丁○○另涉有販賣第二級毒品之犯嫌，應不另為無罪之諭知（詳下述）。
㈢從而，此部分之事證明確，應依法論科。
三、關於被告王榮聖、乙○○部分之犯罪事實認定㈠此部分之犯罪事實，業據被告王榮聖、乙○○迭於偵查及本
院審理時坦承不諱（供述之內容詳下述），核與證人即購毒者（同案被告）己○○於偵查及本院審理時證述綦詳，且有通訊監察譯文在卷（見本院卷㈡第230頁）足憑，至為明確，而堪認定，且搖頭丸、愷他命分屬毒品危害防制條例所定之第二、三級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣，被告王榮聖於本院審理時明確自白稱該搖頭丸為其友人無償贈送，而愷他命則為其與被告乙○○一同施用後，將施用所剩、重量不足原購入價格1,000元之愷他命，以1,000元之售價販賣給己○○等語，被告乙○○則於本院審理時對如何將施用所剩之愷他命，以原購入價格出售給己○○等情，亦坦白承認，可見被告王榮聖及乙○○已經在本次毒品交易，獲得部分愷他命之現實上利益，被告王榮聖就搖頭丸部分，已經取得之現實利益為1,200元，渠等於行為當時之主觀上均已具有營利之意圖甚明。從而，被告王榮聖、乙○○前揭任意性之自白與事實相符。
㈡公訴人雖認前揭毒品交易之愷他命及搖頭丸，均為被告乙○
○所提供，並推由被告王榮聖出面與己○○交易，惟因己○○現金不足，僅先交付2,000元，尚積欠200元，被告王榮聖再將己○○所交付之2,000拿給被告乙○○，被告乙○○再分給被告王榮聖500元，而認為被告乙○○就前揭售予己○○2顆搖頭丸部分，應與被告王榮聖應成立販賣第二級毒品罪之共同正犯等語。經查：
⒈公訴人認被告乙○○涉有前述犯行，無非係以證人即同案被告王榮聖之單一指證為其論據。
⒉被告王榮聖歷次陳（證）述之內容如下（下述警詢筆錄對被
告乙○○而言，僅為彈劾證據使用，用以檢驗證人即同案被告王榮聖供證之憑信性）：
⑴102年12月20日第一次警詢筆錄
針對下述譯文，被告王榮聖於警詢先陳（證）稱：這一通譯文，是己○○要跟我買價值2,000元之愷他命，交易地點是在彰化縣和美鎮麗池公園大門口，我將愷他命交給己○○，己○○拿2,000元給我，當時乙○○在場等語，經警方告知己○○係證稱當時除購買愷他命外，尚有2顆搖頭丸時，被告王榮聖方改稱其記憶錯誤，當天交易的內容為價值1,200元之摻有搖頭丸之咖啡包2包，及價值1,000元之愷他命1包，且均是由乙○○提供等情（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0000000000號卷第2頁至第5頁），足見其陳述前後差異甚大，本院認為該次警詢距離案發將近1年，被告王榮聖難免會有記憶錯誤、混淆之可能，是否可信，已屬可疑。
⑵103年1月24日第二次警詢筆錄
經警方告以己○○所述，當天交易的毒品為2顆搖頭丸及1 包愷 他命（並非摻有搖頭丸之咖啡包時）時，被告王榮聖又改稱此一交易情形確實為搖頭丸與愷他命，且該次交易，沒有得到任何利益等詞（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0000000000號卷第6頁至第7頁）， 益徵 其陳述游移，無法遽信。
⑶103年4月30日偵訊筆錄
其先稱：當天晚上是己○○打電話給乙○○，說要找我，她問我身上有沒有愷他命，乙○○剛好在我旁邊，他身上有愷他命，我就問乙○○要不要給己○○，乙○○說好，所以我們就一起去找己○○，且將1包愷他命以2,000元的價格出售，我將這2,000元全部交給乙○○，並沒有分到任何利益等語，經檢察官詢問是否還有出售摻有搖頭丸成分之咖啡包給己○○時，被告王榮聖又稱：該次交易是2顆搖頭丸，價格是1,200元，經檢察官質疑該次前述交易之總額時，被告王榮聖先稱搖頭丸1,200元、愷他命800元，總共2,000元等語，但檢察官又質問為何己○○表示搖頭丸為1,200元、愷他命為1,000元時，被告王榮聖竟又改稱：己○○僅支付2,000元，尚賒欠200元等詞（見同上檢察署103年度偵字第1493號卷第9頁至第10頁），此一證述非但與己○○於警詢、偵查及本院審理時所一致性證稱當天確實親手交付2,20
0元給被告王榮聖等語不合，且與下述通訊監察當天是被告王榮聖找己○○欲兜售毒品之譯文相悖，亦見其陳述前後不一，無法令本院相信其所言為真。
⑷104年3月31日本院審理
其於交互詰問時稱：當天晚上我跟乙○○在一起，我女朋友 謝涵芯 打電話給我，她說己○○要找我，所以我就用乙○○的電話撥給己○○，己○○說要買搖頭丸及愷他命，剛好我跟乙○○本來要一起施用2顆搖頭丸及1包愷他命，知道己○○要買後，就將這些本來要一起施用的毒品全部都賣給己○○，但這些毒品都是乙○○的；後來乙○○開車載我跟一個朋友，一起去找己○○，我就將前述毒品賣給己○○，搖頭丸1顆600元、愷他命1包1,000元，所以我總共跟己○○收了2,200元，我將錢交給乙○○後，乙○○有拿200元給我等語，交互詰問完畢，其於本院訊問時，對於前述關鍵性問題，另證以：我跟己○○通電話之前，就已經跟乙○○一起施用過愷他命，愷他命是乙○○的，我看起來像是價值1,000元的量，而那2顆搖頭丸也是乙○○的，是他先放在我那裡，本來要一起施用，後來己○○在電話說要買毒品後，我就跟乙○○及一名友人一起開車去找己○○，見面後，己○○說他2種毒品都要，所以我就將搖頭丸及愷他命賣給己○○，還跟她收了2,200元，因為在電話中我無法確認己○○是否要買搖頭丸，而是在見面後，我才可以當面確認，所以搖頭丸部分，乙○○其實並不知情，是我自己賣的，我收錢之後才跟乙○○講連同搖頭丸也一起出售等詞，但其與被告乙○○及己○○對質後，卻又稱：該2顆搖頭丸並非被告乙○○提供，而係其另名友人無償提供，當天所交易的愷他命為被告乙○○所有，故交易所得2,200元當中的1,000元，是被告乙○○的，其餘1,200元為其個人販售搖頭丸所得，與被告乙○○無關，因尚積欠被告乙○○金錢，所以才會將1,000元歸還給被告乙○○，自己留200元花用等情（見本院卷㈠第233頁至第256頁、第265頁至第269頁），前後證述明顯不一致，是否屬實，容有可疑。
⑸綜此，證人即同案被告王榮聖證述之內容，具有前揭瑕疵可
指，難認其所言該出售給己○○的2顆搖頭丸為被告乙○○所提供等情為真。
⒊此外，卷內與此部分犯罪事實相關之通訊監察譯文如下（見本院卷㈡第230頁）：
⑴102年1月19日晚間10時48分28秒起，己○○撥打電話給被告王榮聖之女友謝涵芯：
「謝涵芯：喂
己○○：你有空嗎謝涵芯：怎麼啦己○○：就上次一樣的配件謝涵芯：我先打電話問一下己○○：我要那個手機跟傳輸線都要謝涵芯：好（背景男女對話聲：他說有沒有空聽沒呢）己○○：你幫我問一下然後我11點下班看你在哪裡我過去找
你謝涵芯：你是說褲子跟衣服喔己○○：ㄣ就那個…反正充電器跟傳輸線都要就對了謝涵芯：好己○○：你幫我問一下謝涵芯：好己○○：11點之前給我答案喔謝涵芯：好己○○：好，拜拜」⑵102年1月19日晚間10時52分31秒起，謝涵芯撥打電話給己○○：
「己○○：喂
謝涵芯：現在只有褲子ㄟ己○○：現在只有褲子謝涵芯：嗯己○○：那我晚一點再打給你好了謝涵芯：好己○○：拜拜」⑶102年1月19日晚間10時57分1秒起，被告王榮聖持用被告
乙○○之行動電話，撥打電話給己○○（以下被告王榮聖與己○○之通話，均係持用被告王榮聖持用被告乙○○之行動電話進行通話）：
「己○○：喂
甲○○：你在哪己○○：你誰甲○○：我…她槌ㄟ己○○：喔，公司啊， 安怎 甲○○：我等ㄟ到彰化打給你啦己○○：多久？我下班啊呢甲○○：我等ㄟ要哪找你己○○：我家好嗎？麗池甲○○：好啦好啦（騎摩托車聲音）己○○：好，拜拜」⑷102年1月19日晚間10時57分57秒，謝涵芯傳送簡訊給己○○：
「0000000000晚點如果要再打給他，我都找他…他是說過兩天
太臨時服飾店老闆睡了」⑸102年1月19日晚間11時52分5秒起，被告王榮聖撥打電話給己○○：
「己○○：喂
甲○○：ㄟ，你要一件還是五件己○○：啊甲○○：要一件衣服還是五件己○○：什麼啊甲○○：我說你要一件還是五件己○○：一件還是五件，我要充電器，哭爸甲○○：你甘有法度來找我己○○：你在哪甲○○：我在彰化啊己○○：彰化哪甲○○：陽明公園這己○○：這麼遠，我剛洗身軀洗好呢甲○○：真ㄟ啊假ㄟ己○○：你不能來找我嗎甲○○：你等ㄟ喔（背景對話聲：沒我們等ㄟ去找他啦）己○○：你甘會很久ㄟ甲○○：沒我們等ㄟ過去找你啦己○○：多久甲○○：現啊過啊，到再打給你己○○：好，拜拜」⑹102年1月20日凌晨0時2分5秒起，己○○撥打電話給被告王榮聖：
「甲○○：喂
己○○：ㄟ甲○○：喂己○○：我是要一套的呢甲○○：嗯己○○：對啊甲○○：我等ㄟ去找你啦己○○：喔甲○○：你不要跟我女朋友說喔己○○：喔好啦」⑺102年1月20日凌晨0時7分34秒起，被告王榮聖撥打電話給己○○：
「己○○：喂
甲○○：你在哪己○○：我家甲○○：你在你家己○○：對啊甲○○：你來麗池公園己○○：現在甲○○：對啊己○○：好，拜拜」⑻102年1月20日凌晨0時12分9秒起，被告王榮聖撥打電話給己○○：
「甲○○：喂
己○○：你在哪甲○○：我在大門啊己○○：喔你過來，我過好啊，拜拜」以上連續之通話內容顯示，己○○先與謝涵芯聯繫購買搖頭丸與愷他命事宜，但謝涵芯表示無法交易後，被告王榮聖又瞞著其女友謝涵芯，主動撥打電話給己○○進行本案毒品之交易，雖然該行動電話為被告乙○○所有，但被告乙○○並未與己○○有過任何對談，都是被告王榮聖與己○○接洽，此一譯文內容，無法作為不利於被告乙○○之認定，難認被告乙○○就販賣搖頭丸部分，亦參與其中，至為明確。
⒋證人己○○迭於偵查及本院審理時一致性證稱：上揭譯文是
我和王榮聖的對話，當天我有向王榮聖購得價值1,200元的搖頭丸2顆及價值1,000元的愷他命1包，而我總共交付2,
200元給王榮聖，但我跟乙○○不熟，這次的交易，我是向王榮聖購買，並非乙○○等語明確（見同上檢察署102年度偵字第5176號卷㈡第266頁反面至第267頁、本院卷㈠第25
7頁至第264頁），其證述之內容，充其量僅能證明當時是由被告王榮聖與其交易，憑此，並無法佐證該搖頭丸之來源為被告乙○○。
⒌從而，本案僅有證人即被告王榮聖之單一指證，且其證述之
內容亦有前述瑕疵可指，更無其他積極證據可以佐證，難認其所言該搖頭丸之來源為被告乙○○等節為真，而卷內亦無任何證據可以證明被告乙○○曾經指示，或要求被告王榮聖將該搖頭丸出售給己○○，自難認被告乙○○應就此部分之犯行，與被告王榮聖負擔共同正犯之責任，自應不另為無罪之諭知（詳下述）。至於己○○所交付之購毒價金2,200元如何分配乙節，雖然被告王榮聖、乙○○於偵查中對於此部分之陳述有所不一，但渠等於本院審理時對質後，業已明確坦承該2,200元中的1,000元，為販賣第三級毒品之價金，由被告乙○○單獨獲得，另外的1,200元則為被告王榮聖自己販售第二級毒品搖頭丸所得，之後，被告王榮聖再將其中的1,000元交給被告乙○○，用以償還之前積欠之債務等情，核與被告乙○○於偵查中所稱該次交易確實收到2,000元等語無誤，本院認為，被告乙○○於警詢之初，就已經坦承全部犯行在案，對此自無隱瞞之必要，自有可信之處，且卷內又無其他證據可以證明被告王榮聖、乙○○經過對質確認後之陳述有誤，應認此部分確屬真實。
㈢從而，前開部分之事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按被告丁○○、王榮聖、乙○○於前述行為後，毒品危害防
制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布（論罪部分詳下述），販賣第三級毒品罪之有期徒刑部分刑度，由修正前之5年以上有期徒刑，提高為7年以上有期徒刑，經比較修正前、後之規定，仍以被告丁○○、王榮聖、乙○○行為時即修正前之規定，較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定。
㈡被告丁○○部分⒈核被告丁○○如犯罪事實欄㈠所示所為，係犯毒品危害防
制條例第10條第2項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第二級毒品罪。被告丁○○持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丁○○所犯幫助施用第二級毒品罪，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰依刑法第30條第2項規定，按施用第二級毒品正犯之刑減輕之。
核被告丁○○如犯罪事實欄㈡所示所為，則係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告丁○○於販賣前所持有之愷他命，並無證據證明純質淨重達20公克以上，而依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之K他命純質淨重20公克以上者，是被告丁○○於販賣前持有愷他命行為不另成立持有第三級毒品罪，即與本件所分別成立販賣第三級毒品犯行間，自無高、低度行為之吸收關係。另被告丁○○所犯前述二罪，犯意各別，行為互異，應分別論罪科刑。
⒉再被告丁○○前於97年間，因妨害自由等案件，分別經判處
有期徒刑5月、5月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑8月確定，而於100年4月29日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。再被告丁○○迭於偵查及本院審理時，自白本案販賣第三級毒品之犯行不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就此部分減輕其刑。且被告丁○○所犯前述2罪，均有刑之加重、減輕之情形，併依法先加後減之。本院考量被告丁○○於本案行為當時，已經逾25歲，當有一定的社會生活經驗，其又曾於94年間，因施用毒品案件，遭裁定執行觀察、勒戒之前科紀錄（有上開前科紀錄表可證），當知毒品的危害，竟圖謀私利，販賣第三級毒品給陳竣皞，經依法加重及減輕其刑後，並無刑法第59條情輕法重、犯罪情狀顯可憫恕之情狀，被告丁○○之辯護人請求再依刑法第59條之規定減輕其刑，並無理由。
⒊爰審酌被告丁○○於本案案發之前之94年間，就曾因施用毒
品案件，而遭裁定執行觀察、勒戒，經過此次處分後，當知毒品對他人身心健康的危害甚為嚴重，竟仍販賣第三級毒品愷他命予陳竣皞，且幫葉振嘉代為購買甲基安非他命，助長毒品流通，實有不該，惟念及被告丁○○於偵查之初及本院審理時，均能坦承全部犯行，犯後態度良好，且其所販賣之愷他命僅價值500元，所得之利益非鉅，代為購買的甲基安非他命，數量不多，此一犯罪情節，應在量刑予以充分考慮，而被告丁○○於本院審理時自述：我是高中肄業，入監之前的職業是男士護膚店的經理，月薪約3萬2,000元，每月要負擔1萬5,000元的家計，且獨自在外租屋生活，但有時候會返家與父母同住，家中經濟狀況不佳，父親的工作是在工廠上班，母親則是家庭主婦等語之教育程度、家庭生活狀況，另依法務部矯正署雲林第二監獄103年10月17日雲二監教字第00000000000號函所檢附之被告丁○○入監時的教誨紀錄觀之（見本院卷㈠第84頁至第85頁），其家人仍會寄送物品給被告丁○○，尚有一定的家庭功能等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，且就幫助施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
⒋公訴人雖認被告丁○○另成立販賣第二級毒品罪，但卷內並
無任何證據可以證明被告丁○○出售給陳竣皞之咖啡包含有第二級毒品成分，業如前述，本應依法為無罪之諭知，但檢察官認為此部分與前開有罪部分（販賣第三級毒品罪），為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢被告王榮聖部分⒈核被告王榮聖如犯罪事實欄所示所為，係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告王榮聖就前述販賣第三級毒品之犯行，與被告乙○○有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯（公訴人雖認就販賣第二級毒品罪部分，亦應與被告乙○○成立共同正犯，此點，容有誤會，已如前述，併為敘明）。再被告王榮聖於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（卷內並無證據證明其出售之愷他命純質淨重達20公克以上，其持有行為，並不成罪）。又被告王榮聖同時將2顆搖頭丸及1包愷他命出售給己○○，係以一行為同時違犯前述販賣第二、三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
⒉另被告王榮聖於偵查及本院審理時，均自白本案販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
再毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑、7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,00
0萬元以下罰金」，罪責極重，經依法減輕其刑後，依然要判處有期徒刑3年6月以上，而被告王榮聖所出售的毒品為搖頭丸2顆、愷他命1包，數量不多，其販售之對象，為其友人己○○，並非不熟識之人，且本案也是因為己○○想要購買毒品，才主動聯繫被告王榮聖之女友，被告王榮聖也是因為如此，才會將身邊自己本來要與被告乙○○一起施用的毒品，出售給己○○，並非其主動兜售，此一販賣行為所造成危害社會之程度，與其他大毒梟相比，顯屬有異，尤其被告王榮聖非常年輕，思慮難免不周，其之前又無前科，犯後又能坦承全部犯行，且有下述之家庭生活狀況，經考量此一成長背景，而認經依毒品危害防制第17條第2項之規定減輕其刑後，若再依法科處最輕之刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之感，乃依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併依法遞減之。
⒊爰審酌被告王榮聖並無犯罪經判處刑罰之前科紀錄，其因缺
錢花用，竟將自己所有的2顆搖頭丸及同案被告乙○○所有的愷他命1包，出售給己○○施用，實有不該，且造成毒品流通，危害施用者之身心健康，但被告王榮聖所出售的對象為其友人，亦非其主動兜售，數量非多，犯罪所生之損害尚非鉅大，此點，亦應於量刑予以充分考量，且其於犯後警詢之初，就已經坦承全部犯行，態度尚稱良好，另依被告王榮聖所涉另案之少年事件調查報告顯示：被告王榮聖之父母已經離婚，其曾經與外公、外婆同住，是單親家庭長大的孩子，長期以來，被告王榮聖都是接受其母娘家那邊的照顧，而其父親曾有槍砲等前科，母親則有毒品之前案，被告王榮聖對自己父親的印象是冷漠與討厭，對母親則是可以體諒其辛勞，但卻相處不好，常起爭執，而被告王榮聖也透露出對於一個完整家庭的渴望等節（此為科刑資料，見本院卷㈠第88頁至第91頁），可見被告王榮聖是在一個欠缺約束與適當管教的單親家庭中長大，欠缺完整父、母之愛及家庭溫暖長大的孩子，其行為偏差的可能性將大幅提高，尤其被告王榮聖的年紀很輕，思慮難免較為不周，此點，亦應在量刑予以充分評價，而被告王榮聖於本院審理時自述：我是國中畢業，現在為製作肉鬆的學徒，月薪約2萬5,000元，且與女友及其家人一起住在高雄，現在不用支付母親生活費用，今年可能會去當兵，退伍後，想要念餐飲相關的科系等語之教育程度、家庭生活狀況，公訴人對於量刑並無意見，被告王榮聖及其辯護人希能從輕量刑之意見等一切狀況，量處如主文第二項所示之刑。
⒋末查，本件被告王榮聖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，又有前述之成長背景及家庭生活狀況，被告王榮聖年紀甚輕，尚有美好的人生等待開創與體驗，經此偵審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告王榮聖能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰併依同條第2項第5款、第93條第
1項第2款之規定，命被告王榮聖應於緩刑期間付保護管束，且向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，以啟自新（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。
㈣被告乙○○部分⒈核被告乙○○如犯罪事實欄所示所為，係犯修正前之毒品
危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告王榮聖就前述販賣第三級毒品之犯行，與被告乙○○有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。又卷內並無證據證明被告乙○○所出售之愷他命純質淨重達20公克以上，其持有行為，並不成罪。
⒉又被告乙○○於偵查及本院審理時，業已自白本案販賣第三
級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊再犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。適用該條項減免其刑的寬典，必須符合「供出毒品來源」（下稱第一要件）、「因而查獲其他正犯或共犯」（下稱第二要件）之要件，缺一不可。以販賣毒品為例，行為人甲販賣毒品給某乙，某甲供出其毒品來源為某丙，且因此據以查獲，某丙為販賣毒品給某甲之正犯，故某甲自得適用前述減免其刑之規定，要無疑義。但該條項供出其他犯罪參與者的範圍，除上開案例的「正犯」外，尚包含「共犯」，而該條項係於98年5月20日修正，始將正犯或共犯列入要件之中，修正前的要件為：「供出毒品來源，因而破獲者」，立法者似乎透過此次修法，將「因而查獲」的範圍予以特定及擴大適用，若參考前揭條項修正時，刑法第四章亦已修正為「正犯與共犯」，刑法法典正犯的定義，僅限於刑法第28條之共同正犯，教唆犯及幫助犯，均為共犯，依此歷史、體系及文義的解釋，毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共犯」，包含其他上游獨立之「正犯」（例如前述案例）、與之共同犯罪之「共同正犯」、「教唆犯」、「幫助犯」等四種類型。由是可知，立法者在修正後，已經擴大該條項的適用範圍，只要行為人能夠供出「其他犯罪的參與者」（即以上四種類型），都可符合此一要件。但未必所有的犯罪參與者都是毒品提供者，若要嚴格解釋第一要件「供出毒品來源」，將使該條適用的範圍效力大減，以教唆、幫助販賣毒品為例，渠等僅為造意犯或僅提供交付毒品以外的必要協助（例如提供聯繫電話），若行為人販毒之後，願意供出是何人授意或何人提供必要的協助，且因而查獲本次毒品交易的全部參與者，卻不能適用減免其刑的規定，將使立法者放寬第二要件的美意大打折扣。再以製造毒品為例，行為人製造了毒品，他自己就是毒品的源頭，即便他供述出其他的犯罪參與者，其他參與者並非提供毒品者，若不能適用減免其刑的規定，將使立法者企圖「瓦解」製毒組織的意旨落空，就此，最高法院
103年度第6次刑事庭會議決議，就試圖解決這樣的適用難題，就結論而言，最高法院認為該條所稱之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。此一解釋，其實已經大幅擴張文義的範圍。回到本案販賣毒品的案例類型，本院認為第一要件「供出毒品來源」並不應該嚴格定義，應該參考前述立法源由及最高法院決議之意旨，進行比較寬鬆的解釋，而本院認為，此一「供出毒品來源」要件的解釋主體，不限於販賣毒品行為人本身的毒品來源，也應包含收受毒品者的其他毒品來源，例如：某丁販賣毒品給某甲之後，因某甲缺錢花用，欲變賣毒品，某丙得知後，便教唆或幫助某甲販毒給某乙，實際出賣的某甲而言，其毒品上游為某丁，但就收受毒品者某乙而言，其毒品來源尚包含實際行為人某甲，及讓某甲提供毒品的造意者或幫助者某丙，這些人都是毒品來源（與提供毒品者有關的參與者），因此，若某甲供出該次交易是某丙造意或幫助，並因此而查獲某丙，也符合「供出毒品來源」的定義（即供出收受毒品者某乙的全部參與者），亦得依據前述規定，減免其刑。以本案而言，依據被告乙○○之第二次警詢筆錄所示（102年6月19日下午1時43分至同日下午3時11分），警方提示前述譯文，詢問被告乙○○是否與己○○交易毒品時，被告乙○○明確供述其與被告王榮聖一起販賣愷他命給己○○，而承辦員警依此線索，乃於102年12月20日始通知被告王榮聖到案說明，雖然己○○在該日之警詢筆錄，亦稱上揭譯文的毒品交易為被告王榮聖，但己○○之警詢係於同日下午3時7分開始製作，可見早在己○○供述上揭案情之前，被告乙○○就已經告知承辦員警被告王榮聖亦共同涉嫌本案（本案查緝經過，亦可見本院卷㈡第3頁之彰化縣警察局和美分局103年6月2日和警分偵字第0000000000號函所檢附之職務報告書），自屬供述出相關毒品來源（己○○所購得的愷他命來源為被告王榮聖所直接交付），因而查獲其他共同正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減之（本院認為被告乙○○所供述之犯罪參與者，為與之平行之共同正犯，並非更上游的毒販，本案也沒有因此破獲更大型的販毒集團，另就本案偵查的具體情狀而言，即便無被告乙○○之供述，己○○在稍後的警詢筆錄，亦已明確供出被告王榮聖亦參與本案，且無證據證明被告乙○○參與本案販毒是出於值得同情、憐憫的動機，自無免除其刑之餘地）。
⒋爰審酌被告乙○○前於101年間，曾因施用毒品案件，經裁
定執行觀察、勒戒（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐），當知毒品對施用者之身心健康將產生重大危害，竟仍將愷他命出售給己○○施用，尤其被告乙○○與己○○並不熟識，僅因被告王榮聖的牽線，就起意共同販賣，此非熟識友人間互通有無的直接販售，犯罪情節較為嚴重，但被告乙○○於犯後警詢之初，就已經坦承全部犯行，犯後態度良好，本案出售毒品數量不多，被告乙○○也僅賺取施用的數量，獲利非多，依據被告乙○○所涉另案之少年事件調查報告顯示：被告乙○○之父約於99年病逝，但其生前嗜賭與酗酒，與被告乙○○感情不睦，其母在立委服務處工作，工作繁忙，疏於管教，其姐亦有正當工作等節（此為科刑資料，見本院卷㈠第92頁至第93頁），可見其家庭功能相對完整，而被告乙○○的年紀很輕，思慮難免較為不周，此點，亦應在量刑予以充分評價，而其於本院審理時自述：我是高中肄業，現在從事賣水果的工作，月薪約2萬5,000元，已經沒有從事水電業等語之教育程度、家庭生活狀況、檢察官對於科刑範圍並無意見，被告乙○○及其辯護人希望能從輕量刑之意見等一切狀況，量處如主文第三項所示之刑。
⒌公訴人雖認被告乙○○就販賣第二級毒品罪部分，與同案被
告王榮聖成立共同正犯，此點，容有誤會，已如前述，惟公訴人認此部分若為有罪，與前述有罪之販賣第三級毒品罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、關於沒收㈠被告丁○○部分⒈未扣案之門號0000-000000號之行動電話1支（含SIM卡1
枚），係被告丁○○所有、供聯絡如犯罪事實欄㈡所示販賣第三級毒品愷他命所用之物，已據其於偵查及本院審理時坦承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該罪之主文項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額如主文欄第一項所示。
⒉又被告丁○○如犯罪事實欄㈡所示之販賣第三級毒品所得
500元，並未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之如主文欄第一項所示。
㈡被告王榮聖部分⒈扣案之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）
，為共犯乙○○所有、供聯繫販賣愷他命予己○○所用之物，業經渠等供明在卷，此與被告王榮聖所犯之販賣毒品行為相關，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該次犯行之主刑項下併予宣告沒收之如主文第二項所示。
⒉關於犯罪所得沒收部分⑴按犯毒品危害條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條定有明文。而該條所稱之「因犯罪所得之財物」，為行為人從事不法行為所取得之利益，立法者透過以上的規範將不法利得予以剝奪，其實質理由，無非在於宣示「任何人不能因為不法行為而獲得（終局保有）利益」，進而達成一般預防的功能，也可使該不法的財產變動回歸應有的狀態，其本質應為「準不當得利的衡平措施」，雖然刑法第34條將沒收歸為從刑之一種，但從刑法第38條來看，沒收尚可區分成「違禁物沒收」、「犯罪工具沒收」及「不法利得沒收」，在解釋上，未必所有的沒收，都可以被解釋成「從刑」（刑罰），在此，應該作目的性限縮解釋，將不法利得的沒收，排除在從刑之外。因此，從不法利得的沒收本質來看，此種衡平措施主要關注的焦點，還是在於該不法利益是否存在、應否被剝奪，即便是善意不知情的第三人獲得此不法利益，都有被剝奪的可能（例如食品安全衛生管理法第49條之1第1項），此與刑罰透過剝奪原有財產，產生無法自由處分、收益財產的痛苦而產生制裁的目的不同。基此，既然不法利得沒收的本質在於準不當得利的衡平措施，那麼，只有實際上可以被證明有獲利的一方，才有被衡平的可能，如果將非實際不法利得的財產予以剝奪，應該就是刑罰（罰金刑），而非利得沒收的範圍。是以，在行為人共同實施犯罪，而獲得不當利益的案例，此種責任共同原則的概念，僅止於犯罪成立上的共同（一人著手，全體著手；一人既遂，全體既遂），在不法利得的沒收上，仍應以實際上是否取得獲利為準，如此方符不法利得沒收的本質。而最高法院101年度台上字第3895號判決，在已經可以證明共同正犯中的一人實際取得利益，而其他人沒有取得利益的案例，捨棄過往連帶沒收的觀點，改依實際取得利益者，才宣告沒收之意見，頗值得參考，本案就共同正犯沒收部分，與該案之主要法律事實相仿，自可加以參考援用。
⑵實際運用至本案，被告王榮聖雖然取得販賣毒品之對價共2,
200元，但其已將販賣愷他命所得之1,000元，全部交給被告乙○○，就此而言，已無所得，依據前述說明，自無透過不法利得的沒收，達到衡平法律秩序的目的，此部分，自無法宣告沒收或連帶沒收，僅能就其販賣第二級毒品實際所得1,200元，宣告沒收（被告王榮聖雖將部分犯罪所得1,000元償還給被告乙○○，但此為犯罪利益取得後如何處分的問題，實際所得仍為1,200元），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之如主文欄第二項所示。
㈢被告乙○○部分⒈扣案之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）
，為其所有、供聯繫販賣愷他命予己○○所用之物，已如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該次犯行之主刑項下併予宣告沒收之如主文第三項所示。
⒉被告王榮聖、乙○○共同販賣第三級毒品所得1,000元，為
被告乙○○單獨取得，被告王榮聖分文未得，依據前述說明，並無連帶沒收之問題，但此犯罪所得並未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之如主文欄第三項所示。
貳、無罪部分（即被告己○○被訴販賣第三級毒品部分）
一、公訴意旨另以：被告己○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別為以下之行為：
㈠於102年3月8日晚間10許，在位於彰化縣彰化市○○路之
昌暉加油站，先收受庚○○所交付之購毒價金1,000元，且於翌日（9日）凌晨1時13分許，在位於彰化縣彰化市之海德堡汽車旅館房間內，以1,000元之價格，販售1包愷他命給庚○○。
㈡又於102年4月24日晚間11時53分08秒許，持用門號0000-0
00000號行動電話，與庚○○所持用之門號0000-000000號行動電話聯繫後，在被告己○○位於彰化縣○○鎮○○○街○○○巷○○號之住處，以1,000元之價格，販售1包愷他命給庚○○。
因認被告己○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月
8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第81
6號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。
三、訊之被告己○○堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：這2次我都是跟庚○○一起合資去買愷他命，我沒有賺她的錢，
102年4月24日那一次的交易，我本來要去向 蔡承訓 買愷他命，但蔡承訓說沒有貨，後來我是跟我姊姊的朋友購買1,50
0元的愷他命，當時庚○○、陳竣皞也在場，購入之後，我們就一起施用，我沒有賣愷他命給庚○○等語。
四、公訴人認為被告己○○涉有前述販賣第三級毒品罪之犯行，無非係以證人即購毒者庚○○之指證，及卷內之通訊監察譯文為其論據。
五、關於毒品案件的「中間人」（代為「交付毒品」、「收取價金」之人），應該如何論以罪責，最高法院比較一致性的看法認為，如果是無償代為購買毒品，應成立幫助施用毒品罪；若是便利、助益上游毒販販賣者，就是幫助販賣毒品罪，關鍵在於中間人的犯意聯絡範圍是存在於販賣者一方，抑或是購買者一方，而異其刑事責任。但若是意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。轉讓毒品，則是行為人於取得毒品之時，係基於為自己所有之意思而購買（未受他人委託），之後才起意將毒品，以「移轉所有權」的意思交付給他人（可以參考最高法院98年度台上字第3670號判決、103年度台上字第2764號、10
2年度台上字第4832號判決）。
六、經查：㈠證人庚○○歷次證述之內容如下：
⒈於102年6月19日之警詢證稱：102年3月9日凌晨1時13
分的譯文，是己○○與 黃建穎 的通話，那時候我跟己○○、陳竣皞正在海德堡汽車旅館房間內施用愷他命，後來他也有到汽車旅館找我們，但 黃健穎 沒有施用毒品；當天我施用的毒品，是我自己用1,000元的價格，獨資向己○○購得，而我是先將1,000元交給己○○，然後再一起相約到汽車旅館內施用。102年4月24日的譯文，是我要跟己○○購買愷他命的對話內容，當時我跟己○○通完電話後，我就跟己○○約在她位於彰化縣○○鎮○○○街○○○巷○○號之住處房間內，且以1,000元之價格，向己○○購買1包愷他命施用，當時只有我跟己○○在現場等語明確（見同上地檢署102年度偵字第5176號卷㈠第64頁、第68頁反面至第70頁）。
⒉雖然證人庚○○於前述警詢明確指證該2次均係向被告己○
○購入愷他命，但其於102年6月19日之偵訊（與前述警詢同日）先證以：「（問：你有無向己○○購買愷他命？）己○○向他人購入，我拿錢給己○○，己○○拿K他命給我」等語，此一證述內容，似乎意指其與己○○係合資向其他上游藥頭購買愷他命，並非居於買受人之地位，獨自向被告己○○購買愷他命，檢察官後來又追問前述2次交易的具體情形如何，庚○○又證稱：102年3月9日凌晨1時13分的譯文，是己○○與黃健穎的對話，當晚我跟己○○、陳竣皞一起在汽車旅館房間內施用愷他命，而我是在前一天晚間10時，在彰化市○○路的昌暉加油站，將1,000元交給己○○，然後己○○再向丁○○購買愷他命，但這個交易過程我不知道，後來我們就去汽車旅館一起施用愷他命；102年4月24日當天的譯文，是我跟己○○的對話，當天我去找己○○，己○○有說要等他朋友的電話，應該是要等買愷他命的消息，而那一天我是先拿1,000元給己○○，後來我就騎機車到她家，己○○就拿愷他命出來摻入香菸內，我就跟她一起施用，不知道她的毒品來源；我跟己○○認識一年多，我只知道她的毒品來源有丁○○，其他人我不知道，我也不知道她是用多少錢買入愷他命，也不知道她有沒有從中獲利等情（見同上地檢署102年度偵字第5176號卷㈠第87頁至第89頁）。從以上證述之內容可知，此2次交易經過，都是庚○○先拿錢給被告己○○，被告己○○取得愷他命後，再拿給庚○○，然後再一起施用毒品，此與當場交付毒品、收受毒品價金之直接交易模式不同，尤其庚○○與己○○在交易之前已經相識1年多，具有一定情誼，在己○○交付愷他命給庚○○後，渠等還會相約一起施用愷他命，憑此，被告己○○辯稱該2次交易均屬合資等情，應有可信之處。
⒊證人庚○○於本院審理時，對於下述之譯文及當天如何見面
、交易的內容，均表示不記得了、忘記了、沒有印象，但一再堅稱此2次交易都是合資購毒，然後再一起施用毒品等節（見本院卷㈠第126頁至第148頁），本院認為證人庚○○所述雖然語帶保留，但其在偵查作證的時間，距離案發時間較近，記憶應當較為清晰，自有可信之處，而其證述之內容，已如前述，並無法證明被告己○○意圖營利，基於出賣人之地位，將愷他命出售給庚○○。
㈡卷內與前述交易相關之譯文如下：
⒈102年3月9日凌晨1時13分10秒起，黃健穎持用門號0000-000000號行動電話撥打電話給被告己○○：
「己○○：喂
黃健穎：睡了嗎己○○：還沒啊黃健穎：竣皞在你旁邊喔己○○：嗯黃健穎：他睡在你家喔己○○：沒有我們在外面黃健穎：你在哪裡己○○：汽車旅館啊（有聽到跟旁邊男子對話聲音）黃健穎：真的假的己○○：心惠在這邊啊黃健穎：心惠己○○：嗯黃健穎：你們三個己○○：嗯黃健穎：在哪一間己○○：海德堡啊黃健穎：你們要睡那邊喔己○○：你要來喔黃健穎：妳請我就去啊己○○：人頭費一百啊黃健穎：你們3個在幹嘛己○○：沒有幹嘛黃健穎：無聊喔你們是開房間喔己○○：不然呢你要來嗎黃健穎：可以待到幾點己○○：到明天12點黃健穎：是喔我沒有錢己○○：妳沒有錢黃健穎：對啊己○○：可憐怎樣妳想來喔黃健穎：想啊己○○：你如果知道我們在幹嘛就應該不會想來黃健穎：我知道你們在幹嘛己○○：妳怎麼知道黃健穎：所以我才問妳問妳在幹嘛己○○：（背景聲：就在那亂噴啊）啊黃健穎：那邊不會有警察嗎己○○：不會啊你要來黃健穎：1百塊沒錢己○○：我借妳妳再還我黃健穎：真的假的己○○：妳來陪竣皞竣皞很無聊黃健穎：你們等一下要睡覺嗎己○○：沒有啦怎麼可能睡黃健穎：你不要睡己○○：我明天休息啊你要不要來啦黃健穎：有沒有辦法接我己○○：不用啦你就跟他說111訪客黃健穎：然後呢己○○：妳再拿1百塊給他就好黃健穎：好己○○：好拜拜」以上譯文是被告己○○與黃健穎的對話，充其量僅能證明其與庚○○、陳竣皞當時在汽車旅館房間內一起施用愷他命，而證人黃健穎於偵查中亦明確證述：上揭譯文是我跟己○○之對話，我當天晚上也有去汽車旅館的房間，而且有看到己○○與庚○○一起在施用愷他命等語（見同上地檢署102年度偵字第5176號卷㈠第58頁至第59頁），益徵被告己○○與庚○○確實在當天一起施用愷他命，憑此，並無法證明被告己○○有何營利之意圖，或基於幫助販賣者之意思，代上游毒販轉交愷他命及價金，進而促成本次毒品交易。
⒉102年4月24日晚間9時50分許起開始，關鍵之譯文如下：
⑴102年4月24日晚間9時50分45秒，庚○○撥電話給被告己○○：
「己○○：喂
庚○○：在哪己○○：我在買麥當勞庚○○：你好在打給我己○○：不然你去昌輝等我庚○○：好己○○：好拜拜庚○○：拜拜」⑵102年4月24日晚間10時20分10秒，被告己○○傳簡訊給蔡承訓（持用門號0000-000000號行動電話，下同）：
「多一」⑶102年4月24日晚間11時00分34秒，庚○○撥打電話給被告己○○：
「己○○：喂
庚○○：你到家了嗎己○○：還沒怎麼了庚○○：所以還沒好囉己○○：我們現在要回家洗澡啊，而且我朋友也還沒打給我
ㄟ庚○○：誰己○○：還是我們回家完洗澡之後，看你在哪裡，我們去找
你，順便等我朋友電話庚○○：啊己○○：我說我們回家完洗澡之後看你在哪裡，我們去找你
順便等我朋友電話庚○○：等你朋友電話己○○：嗯庚○○：好阿⑷102年4月24日晚間11時0分42秒，蔡承訓傳簡訊給被告己○○：
「等我還在找」⑸102年4月24日晚間11時2分29秒，被告己○○傳簡訊給蔡承訓：
「所以那間還有再賣？」⑹102年4月24日晚間11時4分24秒，蔡承訓傳簡訊給被告己○○：
「等我還在找」⑺102年4月24日晚間11時5分8秒，被告己○○傳簡訊給蔡承訓：
「多久回去」⑻102年4月24日晚間11時7分35，蔡承訓傳簡訊給被告己○○：
「我現在就在催了=＿=」⑼102年4月24日晚間11時35分28，被告己○○傳簡訊給蔡承訓：
「啊~~~刀」⑽102年4月24日晚間11時36分50秒，蔡承訓傳簡訊給被告己○○：
「我不知道嗚嗚我也快瘋了一堆人在趕」⑪102年4月24日晚間11時37分40秒，被告己○○傳簡訊給蔡承訓：
「今天到底有沒有-.」⑫102年4月24日晚間11時40分59秒，被告己○○傳簡訊給庚○○：
「達好像等不到人-」⑬102年4月24日晚間11時42分29秒，被告己○○傳簡訊給庚○○：
「--等這麼久，還是妳借的到錢？」⑭102年4月24日晚間11時44分54秒，被告己○○傳簡訊給蔡承訓：
「會很晚？」⑮102年4月24日晚間11時45分19秒，被告己○○傳簡訊給蔡承訓：
「你是聯絡不到一」⑯102年4月24日晚間11時46分17秒，被告己○○傳簡訊給庚○○：
「還是要再等等看？他說他會等到有，因為很多人跟他預？」⑰102年4月24日晚間11時46分53秒，蔡承訓傳簡訊給被告己○○：
「我不知道=聯絡的到只是他現在還沒空回來=」⑱102年4月24日晚間11時47分9秒，庚○○傳簡訊給被告己○○：
「@_@我可以去妳家等嗎=^=」⑲102年4月24日晚間11時47分46秒，被告己○○傳簡訊給蔡承訓：
「不然他再哪？你能給我一個確定的時間？」⑳102年4月24日晚間11時48分39秒，庚○○傳簡訊給被告己○○：
「好」㉑102年4月24日晚間11時52分43秒，被告己○○撥打電話給庚○○：
「庚○○：喂
己○○：你在哪裡庚○○：我在朋友家己○○：我跟你講喔我先去棒賽（上廁所）你先不要來然後
我在打給你我們約在我們家全家那邊見面庚○○：好己○○：然後我在跟你說事情庚○○：好己○○：OK庚○○：OK己○○：好」㉒102年4月24日晚間11時52分54秒，庚○○傳簡訊給被告己○○：
「好」㉓102年4月24日晚間11時53分9秒，蔡承訓傳簡訊給被告己○○：
「他在外送雞排我能確定的是明天一定有今天的話我不敢確定
時間欸……」㉔102年4月25日凌晨00時00分57秒，被告己○○傳簡訊給蔡承訓：
「不然明天在聯紀」㉕102年4月25日凌晨0時10分22秒，被告己○○傳簡訊給庚○○：
「慢慢騎就好，注意？」
從前述連續、關鍵性的譯文可知，當庚○○跟被告己○○聯絡要取得愷他命後，被告己○○就開始找蔡承訓洽商購買愷他命事宜，被告己○○甚至將聯繫狀況告知庚○○，從這一連串對話的內容看來，被告己○○並未告知蔡承訓係他人欲購買，或有任何一起要賣愷他命給庚○○之意，或有從中獲取利潤之意，其主觀應出於幫助庚○○購得愷他命之意思，而為本件交易，至為明確。
㈢甚且，證人陳竣皞於本院審理時，就102年3月8日如何合資
購毒之情節，證稱：我跟己○○、庚○○在當天說好要合資購買毒品一起施用，而由己○○聯絡藥頭，並相約在昌暉加油站見面，藥頭來的時候，我也有在場，我們用1,800元買了3包摻有不知名成分之檸檬C，且又買了2包愷他命，總共花了3,800元購買毒品，而旅館費用則是1,200元，所以總共是5,000元，由我們三個人平分，這些錢，己○○、庚○○已經在汽車旅館都有交給我，而我們施用的方式是將愷他命摻入香菸後吸食等語（見本院卷㈠第148頁反面至第160頁），雖然其所證述之內容，與被告己○○在本院準備程序所稱該3,800元購毒費用由其先行負擔等情不合（見本院卷㈠第63頁反面），但本案案發迄今甚久，相關合資購毒之細節，難免記憶較為不清，而陳竣皞前述證詞關於一起出資購買毒品、一起至汽車旅館施用的部分，與庚○○前揭偵查中證稱之內容大致符合，益徵本件確實為被告己○○與陳竣皞、庚○○一同合資購買愷他命，且於購得之後，一起施用（雖然證人陳竣皞前述證詞另證稱當時也有購得檸檬C，但公訴人於本院準備程序明確表示此不含搖頭丸成分，而不在起訴範圍，此部分可見本院卷㈠第280頁反面之準備程序筆錄，在此一併指明）。
㈣又本案並無任何證據證明被告己○○在本案交易毒品中獲得
任何利益，亦無證據可以證明被告己○○係基於與上游毒販間共同販賣毒品之犯意聯絡，或基於便利、助益上游毒販販賣毒品之故意，而為交付毒品、收取交易價金之行為，是被告己○○應係幫忙庚○○代為購買愷他命，核屬便利庚○○施用愷他命之幫助行為，難認其所為構成販賣或幫助販賣第三級毒品愷他命之罪，要甚明確。被告己○○雖提供庚○○施用愷他命行為必要之助力，惟因庚○○之施用愷他命行為並未成罪，基於共犯從屬性，被告己○○此部分行為亦不成立幫助犯。
七、綜上所述，公訴人起訴被告己○○涉有此部分罪嫌，依其所提出之證據，尚不足以證明被告己○○確有此部分販賣愷他命之犯行，本於罪疑唯輕、罪疑有利被告之原則，自屬不能證明犯罪，此部分即應為被告己○○無罪之諭知如主文欄第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第30條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國104年7月2日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官曹馨方法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本件關於被告丁○○、王榮聖、乙○○販賣第二、三級毒品罪部分，為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院歷來判決意旨，被告丁○○、王榮聖、乙○○就此部分上訴如未敘述上訴理由，其等之辯護人有義務為被告丁○○、王榮聖、乙○○撰寫具體之上訴理由，被告丁○○、王榮聖、乙○○亦得請求辯護人代其撰擬。
中華民國104年7月2日
書記官李曉君附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。