裁判字號：最高法院88年台上字第2968號刑事判決
裁判日期：民國88年06月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二九六八號
上訴人甲○○男右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第二一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四一九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○之自白、告訴人即未滿十四歲（被害時之年齡）之被害人陳○○（女性；真名，詳卷）之指訴及證人 陳振賢 、 黃鼎壬 之證供與扣案之槍枝、童軍繩、榮民證暨卷附內政部警政署鑑驗通知書等證據，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判論處上訴人未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及對於婦女以假借情治人員需協助潛入黑社會組織予以破獲並出示槍枝等物要求充作人質後再於所虛擬之行動中使其畏懼之方法，至使不能抗拒而姦淫之罪刑。上訴意旨略稱：㈠上訴人持有槍枝之行為，在民國八十六年五月間，應屬槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十三日修正前之行為，應如第一審之判決適用修正前條例，較為妥切。㈡上訴人非法持有槍枝係因怕黑道尋仇，藉以防身，未使用真子彈，更未開過槍，且坦承一切，請判更輕之刑責。㈢上訴人於八十八年三月八日開庭時陳稱係以欺騙方法，致使被害人相信而與上訴人發生性行為，未施以暴力，法官表示會訊問被害人，將再訊問內容告知上訴人，但八十八年三月二十三日開庭時卻未履行，即匆匆結案，為與事實不符之判決，使上訴人無辯解之機會，可見並未訊問被害人。㈣第一審認上訴人使用暴力強姦被害人，判處有期徒刑七年，原判決認上訴人以他法使被害人不能抗拒而姦淫之，竟仍判處有期徒刑七年，上訴人不服。㈤被害人與上訴人發生性行為時，神智清醒，原判決認上訴人以他法使被害人不能抗拒而予以姦淫，顯與事實不符。㈥被害人所以願意與陌生人發生性行為，而不反抗、不呼救，乃因八十七年十月十日下午，上訴人與其在（高雄市）瑞祥國中「諸羅記公園」聊天時，表示即使受傷或有性行為都願意，始發生令人想不出來之性行為，原審未查清案情，即作出與事實不符之判決，而被害人亦未依據事實提出告訴，請查清案情，為正確之判決。經查：一、未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言。原判決既認定上訴人自八十六年五月間起，未經許可無故持有可發射子彈、具有殺傷力之槍枝，至八十七年十月十八日下午二時十二分被查獲止，則其適用八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項論處上訴人罪刑，即無不合，上訴意旨㈠，顯屬誤解，尚非適法之第三審上訴理由。二、被害人既在警訊及第一審經合法訊問，且就其被害經過情形陳述明確，並由原審依直接審理方式在審判期日提示其陳述之筆錄並告以要旨，命上訴人為辯論，自不能謂原審就此證據未予調查，則原審採取該陳述為證據，並無違法可言，至原審是否再傳喚被害人到場調查，乃屬其自由裁量之職權。是上訴意旨㈢，亦非適法之第三審上訴理由。三、上訴意旨㈡㈣㈤㈥，純係對於原審採證認事及量刑等職權之合法行使暨已經調查並於判決理由詳細指駁說明之事項，重為事實上之爭執，及任憑己意漫事指摘，俱不足據以辨認原判決有何種違背法令之形式。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年六月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官謝俊雄法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月十五日：