裁判字號：最高法院88年台上字第2969號刑事判決
裁判日期：民國88年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二九六九號
上訴人甲○○選任辯護人 黃勝昭 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月二十二日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第一二一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度少連偵字第十七號；偵字第一四三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「 阿華 」，於民國八十年間，曾因妨害秩序案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定（未構成累犯），仍不知悔改。竟意圖營利，基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國八十五年十二月十日起，至八十六年元月十五日止，在原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點、交易方法，以每包新台幣（下同）四千元或一萬元之價格，連續販賣毒品海洛因給 何政修 、 紀宗德 、 許高壽 等人非法施用，藉此牟利，販賣所得款項共七萬二千元。嗣於八十六年一月十五日十六時五十分許，即附表一編號二所載最後一次交易完成後不久，警方在雲林縣○○鄉○○村○○路旁攔檢紀宗德（已判刑確定），從紀宗德身上查獲甫向上訴人購買、其上黏有雙面膠之毒品海洛因一包。警方隨即於同日十七時三十分許，持檢察官簽發之搜索票前往右揭漁寮搜索，當場查扣上訴人所有如附表二編號一、二、四～六所示之物，及編號七販賣毒品海洛因所得之餘款現金二萬三千三百元等情。係以上開事實，業據證人何政修（於警訊及檢察官偵查中）、紀宗德（於警訊及偵查中）、許高壽（於偵查中）三人指證甚詳。且證人何政修、紀宗德被查獲後所採取之尿液，經檢驗結果確均呈煙毒反應，有嘉義縣衛生局出具之尿液檢驗單影本附卷可稽；另證人許高壽於八十五年十二月十一日至八十六年三月初連續施用毒品之犯行，亦經台灣嘉義地方法院以八十六年度訴字第二二二號判決判處有期徒刑三年六月，有該份判決書附卷可考。又紀宗德供稱，最後一次向上訴人購買毒品，伊交錢後，上訴人告以毒品一包黏在漁寮外之電線桿上，伊自行取得，故警察在其身上搜獲之該包毒品上尚黏有雙面膠等情，與嗣後經警在上訴人漁寮內果查獲有雙面膠二十二個，情節脗合；該包毒品，經送驗結果，確屬海洛因毒品無訛，亦有法務部調查局八十六年二月五日（八六）陸第00000000號函附卷為憑。至於警察在上訴人漁寮內查獲有附表二所示之物扣案可證，其中編號四填裝器殘留有毒品海洛因成分，編號一、二均屬毒品海洛因，有法務部調查局八十六年二月五日（八六）陸第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、八十六年三月三十一日（八六）陸第00000000號、憲兵司令部刑事支援中心八十六年八月七日（八六）綱得字第一一八四七號函在卷可稽。參諸查獲之毒品海洛因數量不少，且有編號五密封袋一一七個可供分裝毒品，而填裝器三個亦均殘留有毒品海洛因成分，益徵上訴人確有以填裝器、密封袋分裝毒品海洛因販賣之行為。又上訴人若無利可圖，應無甘冒被移送法辦而平白從事販賣毒品之理，其必有賺取買賣差價牟利之意圖甚明。為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣毒品，所辯伊將漁寮借給 蔣復生 使用，是許高壽等人向蔣復生購買毒品，附表二所示被警查獲之物品，亦均為蔣復生所有云云，係飾詞卸責；另何政修、紀宗德二人嗣於審理中翻供， 何政修改 稱祗向上訴人購買毒品一次，或未曾向上訴人購買毒品；紀宗德改謂係與上訴人合資向蔣復生購買毒品各云云，均屬廻護上訴人之詞。另許高壽於警訊中供述僅向上訴人購買一次而已，亦屬袒護之詞，均如何不足採信；暨上訴人聲請傳訊證人紀宗德、許高壽、何政修、 鄭銀泉 ，併鑑定監聽錄音帶聲紋等情，核無必要之理由，於判決理由內一一詳予指駁及說明。因認上訴人連續販賣毒品罪行，事證明確。惟上訴人行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日施行，依新法毒品危害防制條例規定，海洛因為第一級毒品，販賣第一級毒品海洛因之法定刑責較舊法即肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑責為重，依刑法第二條第一項但書比較適用結果，以適用舊法較有利於上訴人。因此，本件仍應適用舊法即肅清煙毒條例第五條第一項之規定處斷。又上訴人多次非法販賣海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，惟本罪法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。上訴人販賣海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品部分之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第一項，改判仍論上訴人連續販賣毒品罪，酌處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。又上訴人販賣毒品所得七萬二千元（扣案其中二萬三千三百元、即附表二編號七所示）及上訴人用以分裝毒品以供販賣之附表二編號五密封袋，用來黏貼毒品於電線桿上以遂其販賣行為之附表二編號六雙面膠，分別係供犯罪所用或因犯罪所得之物，均宣告沒收；扣案如附表二編號一、二之物均係屬毒品（海洛因），附表二編號四之填裝器殘留有毒品海洛因，無法剝離，均應諭知沒收並銷燬之。經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨所云，係專憑己見，任意就原判決已加論斷、說明之事項為指摘，非有理由，應予駁回。又本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，應依修正後規定之程序處理之。併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年六月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月十四日
Ｋ