裁判字號：最高法院88年台上字第2982號刑事判決
裁判日期：民國88年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二九八二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月三十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第三六三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一八三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決略以：公訴意旨以被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十六年二月十六日起至同年三月一日止，在高雄市○○路及高雄市○○○路○○○號十四樓等處，以每次新台幣（下同）一萬元之價格，連續多次販賣毒品海洛因與 陳建勳 、 臧慶禮 等人圖利，嗣經警於同年三月四日查獲，並扣得海洛因二十六包（淨重一七‧四七公克），密封袋七十個等情，因認被告涉犯修正前之肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌。惟經審理結果，尚不能證明被告有此部分之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有歧異時，究竟何者為可採信，法院仍得本其自由心證予以斟酌，苟其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決以證人陳建勳於警訊及偵查中有關向被告購買毒品之供述，與其嗣後在第一、二審之供述不符，而不採信其供述，為無罪判決理由之一。然查陳建勳於警訊中供稱：「八十六年二月十五、十六日其中一天的晚上十點多，在高雄市○○路向甲○○購買一萬元海洛因。」「八十六年二月十八日晚上十時在高雄市○○路向甲○○買一包海洛因。」「八十六年二月二十一日晚上十一時到高雄市○○○路○○○號十四樓向甲○○買一萬元海洛因。」「八十六年三月一日晚上十二時在高雄市○○○路○○○號十四樓甲○○的住處向他買一萬元之海洛因。」於偵查中供稱：「（海洛因向誰買）甲○○。」「第一次於八十六年二月十六日晚上十點在高雄市○○路向甲○○買一萬元海洛因，第二次於八十六年二月十八日在高雄市買一萬元，於八十六年二月二十一日於高雄市○○○路○○○號十四樓買一萬元，八十六年三月一日晚上十二點於高雄市○○○路○○○號十四樓買海洛因一萬元。」「打電話（00）0000000叫三二三，聯絡後約定交易地點，我錢拿過去，他就把海洛因賣我，一手交錢一手交貨。」「（被警查獲的海洛因是）甲○○的，我沒錢買那麼多。」甲○○於偵查中供稱：「陳建勳要買海洛因就打電話給我，我就去向他人購買，待陳建勳來時，我們一手交錢一手交貨，陳建勳所講時間、地點、交易價格皆沒錯。」（見警訊卷第三頁、第四頁、偵查卷第三十三頁、第三十五頁）。參酌卷附之警察機關監聽錄音譯本於八十六年二月十五日、同年月十八日，「 阿勳 」與「 阿富 」亦有約定在高雄市○○路交易毒品之記載，同年月十九日二人之談話之紀錄亦有言及前一晚拿到之物很差等情以觀（見警訊卷第二十三頁、第二十四頁）。則陳建勳此部分之供述與被告之供述，是否相歧異或與事實不符，能否因陳建勳嗣後於審理中另為不同之供述，即謂此部分之供述全無可取，即非全無疑義而待審酌。乃原審對此未詳加研求，細心勾稽，遽為判決，尚有未洽。㈡、心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應該調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證，從而亦影響真實之發見。原判決以陳建勳於警訊時供稱：「八十六年二月二十一日『泰國仔』的男子本來要和我去高雄買毒品，但不久在北部被警查獲吸食海洛因案而沒來找我。」等語，及臧慶禮於八十六年三月七日為警查扣之海洛因重為二‧八公克比五分重還多等情，而不採信臧慶禮於警訊及偵查中所供於八十六年二月二十一日或二十二日，由陳建勳介紹向綽號『文貴』之被告購買五分重（折合一‧八公克）海洛因一萬元之證言。然查臧慶禮於八十六年三月七日為警查獲時供稱：「警方起獲的海洛因一包（含葡萄糖粉）含袋重二‧八公克。」「查獲的海洛因是於八十六年二月二十一日或二十二日（詳細日期未記）晚上十時左右，……經陳建勳介紹後，我向『文貴』購買五分重的海洛因一萬元，由於『文貴』所賣的海洛因純度太高，注射時我的身體受不了，所以我再摻入大量的葡萄糖。」「『文貴』就是甲○○」等語（見偵查卷第十一頁、第十二頁）。如果無訛，再參酌陳建勳及被告前開供述，均言及八十六年十二月二十一日晚上陳建勳曾在被告住所向其買海洛因。另卷附之監聽錄音譯本，八十六年二月二十一日『阿勳』與『泰國』之對話中亦有：「勳：『泰國』哦，我等咧（等一下）要落去（下去）高雄。『泰國』：按吸你幫我買回來。勳：我錢不够，你要拿錢落來，或開車下來一起到高雄。」等語之記載（見偵查卷第十七頁）。臧慶禮上開向被告購買海洛因之供述，能否謂全無佐證或與事實不符，即非無再詳予調查之必要。乃原審未詳加調查釐清錄音譯本中之「泰國」是否為臧慶禮，其於八十六年二月二十一日左右是否曾被警查獲施用海洛因；臧慶禮於同年三月七日為警查獲之海洛因其淨重為若干﹖其成分純度與在被告住所查獲之海洛因是否相同，有無摻入大量之葡萄糖，以作為判斷臧慶禮證言真實性之依據，遽為上開認定，亦嫌速斷。㈢、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。卷附之警方監聽錄音帶譯本，其語意不乏言及毒品交易之情事。第一審之勘驗監聽錄音筆錄記載：「錄音帶之監聽內容與警卷譯本內容大致相同。」被告亦陳稱：「『阿富』是我沒錯，我問他身上幾元，是要與他一起去買海洛因，並沒有要販賣給他。」證人 柳文培 證稱：「我們查出經常與陳建勳聯絡的電話有二支，分別有一處甲○○住的地方的電話，一處無法證實那地方，這二處都是在高雄。」各等語（見第一審卷第一六九頁、第一七一頁）。如果無訛，則該監聽錄音帶是否合法取得，其譯本所載之內容是否為被告及陳建勳、臧慶禮相互間之談話，因與被告是否有起訴書所指之犯行，至有相關，自有詳加調查之必要。乃原審未詳加調查該錄音帶是否依法定程序取得，並命被告及陳建勳、臧慶禮辨認是否彼等之間所為之談話，或送請有關機關鑑定比對其聲紋，即以八十六年二月十九日監聽錄音帶中販毒者之聲音與被告八十六年七月十日審理時錄音帶中被告聲音比對結果「似不相同」，而捨棄該錄音帶之譯本不採，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月十五日