裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1483號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1483號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
戊○○上二人共同指定辯護人甲○○（即本院公設辯護人）上訴人即被告丁○○選任辯護人 劉進堂 律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第681號中華民國95年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2480、2530號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○連續傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○於民國（下同）94年12月18日上午9時許，在彰化縣○○鄉○○段○○○○○號田地工作，因聽聞其母親庚○○與丙○○二人在同段1137、1138地號農地，因相鄰農田之水流、界址等糾紛發生爭吵，乃前往彰化縣○○鄉○○段1137、1138地號農地，詎丁○○因不滿丙○○對其母親庚○○叫罵，並因長期以來與丙○○間因上開農地之糾葛而對丙○○有所不滿，竟基於普通傷害之概括犯意，當場以腳踹踢丙○○之胸部，使丙○○因此跌坐在水溝內而受有右內側足踝擦挫傷之傷害，後經庚○○勸阻後，始先行離去，並返回前開彰化縣○○鄉○○段○○○○○號田地工作（至丁○○基於概括犯意所為之第二次普通傷害犯行，詳見事實欄二後段所載）。
二、丙○○於上揭時、地遭丁○○傷害後約30至40分鐘（起訴書誤載該部分之時間係緊接於如事實欄一所示時間之後），因不甘其與庚○○發生爭吵而遭丁○○以腳踹踢後跌入水溝受傷，竟基於普通傷害之概括犯意，先夥同與之具有普通傷害犯意聯絡之戊○○（原審判決誤載為丁○○），一同駕乘丙○○使用之自小貨車前至丁○○工作所在之彰化縣○○鄉○○段○○○○○號田地（起訴書誤載發生地點仍在如事實欄一所示之彰化縣○○鄉○○段1137、1138地號），先推由戊○○出拳毆擊丁○○之右眼，再由戊○○、丙○○二人一同徒手毆打丁○○之頭部，使丁○○受有右眼皮撕裂傷、右眼球挫傷、右眼眼眶底骨折（術後右眼有機械性斜視及部分眼球運動障礙之複視情形）及頭部外傷併腦震盪等傷害，而丁○○於上開時、地見丙○○偕同戊○○前來，亦基於承前普通傷害之概括犯意，出手毆打丙○○及戊○○而與其二人互毆，使戊○○受有頭部外傷、顏面、左肩胛、背部、兩手、右手腕、左膝、左大腳趾、右足踝多處擦挫傷等傷害，丙○○則受有左上唇擦挫傷之傷害（有關丙○○基於概括犯意所為之第二次普通傷害犯行，見事實欄三所載）。
三、丙○○於94年12月19日上午10時許，在彰化縣○○鄉○○段1137、1138地號農田，復與庚○○（業經原審判處拘役50日確定）發生口角衝突，乃承前普通傷害之概括犯意，以左腳踹踢庚○○之右腳膝蓋處，使庚○○受有右側膝挫傷併瘀血之傷害；而庚○○則亦基於普通傷害之犯意，持所有人不詳之木棍一支，毆打丙○○之左前臂、左脇部，使丙○○受有左前臂擦挫傷、左脇部擦挫傷等傷害，旋為在附近見狀而趨前之丙○○堂兄 高叁文 自庚○○手中取下前開木棍一支，並送交警方扣案。
四、案經丙○○、丁○○、戊○○及庚○○訴由彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。本件證人即被告丙○○、丁○○、戊○○及庚○○於偵查中之證詞，均已依法具結，本院復查無顯有不可信之情況，依法自有證據能力。雖於原審時被告丙○○及其選任辯護人以證人丁○○、庚○○於偵查中之證述，因未經詰問而認不具有證據能力，然被告丙○○及其選任辯護人於本院及原審審理時，均未就證人即同案被告丁○○、庚○○二人於偵訊時之證述聲請進行詰問，顯見被告丙○○及其選任辯護人均認已無詰問證人即同案被告丁○○、庚○○二人之必要而捨棄對於證人即同案被告丁○○、庚○○之詰問權，是於原審時被告丙○○及其選任辯護人主張證人即同案被告丁○○、庚○○二人於偵訊時之證述因未經詰問而無證據能力，實已自乏所據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即被告戊○○於警詢時所為之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟經本院及原審法院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人及被告丁○○、辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證據係由員警製作之情況，且證人即同案被告戊○○並未指稱警方有非法或不當取證而非出於其自由意識陳述之情事，又被告丁○○於本院及原審審理時，均未聲請詰問證人即同案被告戊○○等情，故認為適當而得以作為證據，是該證據自有證據能力（指被告丁○○所涉傷害罪嫌應不另為無罪諭知之部分）。
三、再按除有顯不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之記錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第第159條之4第2款亦定有明文。本件之卓醫院之診斷證明書3張、財團法人彰化基督教醫院（以下簡稱彰化基督教醫院）之診斷書5件，均係從事業務之醫師，於業務上所製作之證明文書，依上開規定，亦具有證據能力；被告丁○○、庚○○於原審審理時，以告訴人兼被告丙○○、戊○○二人所提出之卓醫院出具之診斷證明書2紙，係小醫院開立之診斷書而認不具公信力云云，容有誤會。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實二之事實，業據上訴人即被告（下稱被告）戊○○於本院審理中坦白承認，經核與告訴人即證人丁○○於偵訊時證述屬實（見95年度偵字第2480號卷第9、20至21頁
），並有告訴人即證人丁○○提出之彰化基督教醫院出具之診斷書4紙在卷可稽。足認被告戊○○於本院審理中之自白與事實相符，而堪予採信。至被告戊○○於原審審理中否認為本件犯行，應屬圖卸責之詞，不足採信。故被告戊○○此部分犯行，事證已臻明確，而堪予認定，應依法論科。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、丙○○均矢口否認有何上揭傷害犯行，被告丁○○辯稱：其於如事實欄一所示之時、地，係聽聞丙○○與母親庚○○發生口角，伊是前往質問丙○○為何要罵其母親庚○○，並與丙○○發生口角後，就又回去彰化縣○○鄉○○段○○○○○號田地工作，並沒有以腳踹踢丙○○之胸部；又於如事實欄二所示之時、地，其當時僅是掙扎而已，並未出手毆打戊○○、丙○○二人云云。被告丙○○則辯稱：其於如事實欄一所示之時、地，遭丁○○以腳踹踢跌入水溝後，丁○○便離去，其因胸口痛一直坐在水溝裏爬不起來，後來戊○○騎車經過，將其自水溝內拉起來，其遂將遭丁○○毆打一事告知戊○○後，戊○○表示要前往彰化縣○○鄉○○段1141、1142地號田地向丁○○勸說「大家田地相鄰，不須要這樣」，而戊○○與丁○○打起來時，伊僅是出手抱住丁○○而已，其並未於如事實欄二所示之時、地出手毆打丁○○；又於如事實欄三所示之時、地，係庚○○持扣案之木棍毆打伊，伊並未有傷害庚○○之行為，且其有重度視障，並無能力傷害丁○○、庚○○云云置辯。經查：
（一）被告丁○○所為如事實欄一所示傷害告訴人兼被告丙○○之犯行，已據證人即同案被告丙○○於偵查中證述綦詳（見95年度偵字第2480號卷第21頁），並經證人即在場目睹上情之證人乙○○於原審法院及本院審理時到庭證述明確，參以同案被告庚○○於原審法院準備程序陳稱：「丙○○是因為他太太要將他手上的磚頭拿起來，就自己跌入蕃茄園的溝裡面」一語，足認告訴人兼被告丙○○確有跌入水溝之情事，並酌以告訴人兼被告丙○○於原審法院準備程序稱：其遭被告丁○○以腳踹踢跌入水溝，係腳踝受傷，且依告訴人兼被告丙○○提出之卓醫院出具之診斷證明書，告訴人兼被告丙○○確受有右內側足踝擦挫傷之傷害，有上開診斷證明書一紙在卷可憑，依前揭告訴人兼被告丙○○所受傷害之部位及傷勢，堪認證人即被告丙○○於偵訊時之證述及證人乙○○於本院及原審審理時有關此部分之證述，並非虛妄，堪以採信。至證人乙○○於原審法院審理時雖另證稱：被告丁○○之父親己○○於被告丁○○以腳踹踢告訴人兼被告丙○○之前，曾出言「你這個沒有用的傢伙，不用用到我」，及被告丁○○之母親即同案被告庚○○，於其將跌入水溝之告訴人兼被告丙○○扶起來後，有出手毆打告訴人兼被告丙○○之耳光，但其並未注意告訴人兼被告丙○○有無因被告庚○○之上開行為受傷等語，因證人丙○○於偵訊時並未有相同之證述，是否屬實，尚堪質疑；況縱證人乙○○上開證述情節為真，惟亦尚不足以認定證人己○○、被告庚○○有何傷害之行為而與被告丁○○具有共犯之關係。另被告丁○○之選任辯護人於本院審理時辯稱：被告丁○○倘以腳飛踢告訴人兼被告丙○○，致告訴人兼被告丙○○跌落水溝而受傷，則告訴人兼被告丙○○遭受飛踢之力道非輕，焉可能未在告訴人兼被告丙○○之胸口為留下傷痕云云；告訴人兼被告丙○○則稱當時是冬天，伊穿厚外套，所以胸口才未受傷等語。經查，本件事實一所發生之時間為94年12月18日，時序確為冬天，告訴人兼被告丙○○當天如穿著外套工作，與常情並無不符之處，且告訴人兼被告丙○○遭飛踢時所承受之力道，並非一定很大，尚應視告訴人兼被告丙○○被踢當時身體是往前或往後（如往前則所受之力道較大，反之往後則較小），或正面遭踢到或側面遭踢到等，再加以告訴人兼被告丙○○當時穿著厚外套，剛好可阻隔部分力道，所以確有可能未在告訴人兼被告丙○○之胸口留下傷痕之情形存在，故告訴人兼被告丙○○被踢後之胸口未有任何傷勢之情形，既可能純在，則尚難認告訴人兼被告丙○○此部分之證述為虛偽，而丁○○之選任辯護人此部分抗辯，既不是確定必發生之事，則尚難採為有利被告丁○○之認定，併此說明。
（二）又被告丙○○有如事實欄二前段所載之共同傷害告訴人兼被告丁○○之犯行，亦據證人即被告丁○○於偵訊時證述屬實（見95年度偵字第2480號卷第9、20至21頁），並有告訴人兼被告丁○○提出之彰化基督教醫院出具之診斷書四紙在卷可稽。復徵以證人己○○、庚○○於原審及本院法院審理時證述：於如事實欄一所示之時間約過三十至四十分鐘後，其聽聞太太即被告庚○○喊叫後趕過去，看到被告丙○○、戊○○在追告訴人兼被告丁○○，當時告訴人兼被告丁○○全身都是血等語，經核與告訴人兼被告丁○○所受傷害之情形相符；又倘被告丙○○未出手毆打告訴人兼被告丁○○，則其為何與被告戊○○在後一起追逐正受傷逃跑之告訴人兼被告丁○○？故堪認告訴人兼被告丁○○此部分之證述為可採，而被告丙○○前揭所辯，顯非屬實而無可採。
（三）又被告丁○○於如事實欄二後段所示之時、地，亦有出手毆打告訴人兼被告丙○○、戊○○二人而與之互毆一節，已據被告丁○○於偵訊時坦認無訛（見95年度偵字第2480號卷第21頁第9行），且經告訴人兼被告丙○○、戊○○二人於偵查中證述在卷，又告訴人兼證人戊○○因此受有頭部外傷、顏面、左肩胛、背部、兩手、右手腕、左膝、左大腳趾、右足踝多處擦挫傷等傷害，告訴人兼被告丙○○則受有左上唇擦挫傷之傷害，有卓醫院出具之診斷書二件在卷可憑，堪認被告丁○○此部分之自白與事實相符，而堪予採信；至被告丁○○於原審及本院審理中否認有毆打告訴人兼被告丙○○、戊○○二人之情事，應屬事後卸責之詞，不足採信。被告丁○○此部分之傷害犯行亦堪認定。至證人己○○、庚○○於本院審理時均證稱：係被告丙○○、戊○○二人追打丁○○，而丁○○並未出手毆打丙○○、戊○○二人云云；查，證人己○○、庚○○見到上開事實時，係被告丙○○、戊○○二人正在追逐以受傷之被告丁○○，其二人並未看見被告丁○○及被告丙○○、戊○○於前開追逐前，所發生互毆之情事，因此，證人己○○、庚○○二人有關被告丙○○、戊○○二人追打丁○○之情事縱為時在，亦難以此即推斷被告丁○○並無出手毆打被告丙○○、戊○○二人之行為，所以上開二位證人之證詞，亦不足做為有利被告丁○○之認定，附此敘明。又被告丁○○之選任辯護人稱：被告丁○○之行為構成正當防衛云云；惟查，本件係認定為互毆之情形，已如上述，則被告丁○○之行為即與正當防衛之構成要件不符，自難論以正當防衛，併予指明。
（四）再被告丙○○於如事實欄三所示之時、地，確有以腳踹踢告訴人庚○○之膝蓋一節，業據證人庚○○於偵查中證述為真，且告訴人庚○○係受有右側膝挫傷併瘀血之傷害，亦有彰化基督教醫院診斷書一紙在卷可佐，核與證人庚○○之證述相符；復有同案被告庚○○持以毆打告訴人兼被告丙○○之木棍一支扣案可佐；再證人高叁文於原審法院審理時復證稱：「（問：看到庚○○拿木棍去追丙○○之前，有發生什事情？）我沒有看到。（問：你稱去搶下庚○○之木棍，是如何搶下？）我只有從他的手上將木棍取下，沒有讓她跌或是受傷。．．．（問：庚○○打丙○○時，她自己是否有跌倒？）沒有。」等語，足認告訴人庚○○所受右側膝挫傷併瘀血之傷害，並非其持木棍追打被告丙○○時所自行造成之傷害，因此，堪認庚○○前揭證述堪採信。雖被告丙○○雖另辯稱：伊有重度視障，不可能於如事實欄二、三所示之時、地，分別傷害告訴人兼被告丁○○、庚○○云云，然證人即被告丙○○之妻子乙○○於原審法院審理時證稱：被告丙○○於如事實欄一所示之時間，係駕駛貨車前至田裏工作一語，是被告丙○○既尚可駕駛車輛前至農田工作，顯見被告丙○○仍有相當之視力，被告丙○○辯稱伊因視障而不可能傷害告訴人兼被告丁○○、庚○○二人云云，諉無可採。
（五）另被告丁○○、丙○○二人均係因彼此二戶所栽種之農田相鄰、長期以來所生之糾紛而有所不滿始犯本案之傷害犯行，堪認被告丁○○先、後二次所犯如事實欄一、二所示之傷害犯行，及被告丙○○先、後二次所犯如事實欄二、三所示之傷害犯行，均各係基於概括犯意所為，附此敘明。綜上所陳，本件事證明確，被告丁○○、丙○○、戊○○三人前開傷害犯行，均洵足認定。雖檢察官上訴意旨略以：被告丙○○、戊○○圍毆告訴人丁○○時，還稱；「今天不給你離開這塊田」、「給你死」等語，且渠2人所攻擊者皆係告訴人丁○○之頭部，足見渠2人係出於殺人之犯意圍毆告訴人丁○○，並非原審所認係出於普通傷害。退一步言，縱然被告丙○○、戊○○並非出於殺人犯意，然告訴人丁○○因渠2人圍毆，致受有右眼眼眶底骨折等傷害，修補後右眼機械性斜視，已使告訴人丁○○右眼無法上下正常轉動，嚴重影響視力，無法恢復，對身體之機能造成重大不治之傷害，應屬重傷害，被告2人亦應成立重傷罪云云。被告丙○○、戊○○二人則均否認有殺人及重傷之犯意等語。查，①被告丁○○遭被告丙○○、戊○○毆打確有造成前開傷害之情形，已如前述；又被告丁○○前開受傷後，經治療結果認：目前右眼直視正前方並無複視現象，故毋須再次接受手術治療。右眼看上方及下方仍有殘留部分運動障礙（複視現象），會影響駕駛車輛，以及需要時常看上看下（爬階梯）的工作，且可能造成危險。眼眶骨雖已修補，但無法改善眼肌之張力，其喪失之功能為眼睛看上與看下時的雙眼共同視覺（複視）。眼眶骨破裂時，對眼外肌拉扯受傷，影響肌內張力，為無法完全康復之原因等語，此有彰化基督教醫院95年12月27日95彰基病歷字第095120061號函可稽。②刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。修正前刑法第10條第4項第1、6款規定，毀敗一目或二目之視能；其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害者，為重傷害；修正後刑法第10條第4項第1、6款規定，毀敗或嚴重減損一目或二目之視能；其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害者，為重傷害。經比較新舊法有關重傷害之定義以觀，有關修正前刑法第10條第4項第1款規定，顯然有利於被告丙○○、戊○○二人（詳如以下所述），自應依修正前之相關規定，做為本件認定是否成立重傷害之標準。③依前所述，告訴人丁○○右眼雖有複視之現象，且日後已無法完全康復，然此部分受傷之程度，尚未達毀敗一目視能之程度，且修正前刑法第10條第4項第1款規定，既已將眼睛之視能需達毀敗之程度，始認為成立重傷害，則有關眼睛部分視能所受傷害，是否成立重傷害，自無再適用同條項第6款之餘地，因此，本件告訴人丁○○右眼所受傷害，即尚未達重傷害之程度，故檢察官認告訴人丁○○右眼之傷勢已達重傷害之程度實無可採。④被告丁○○、丙○○二人與告訴人丁○○雙方互毆之時，縱被告丁○○、丙○○二人有出言稱：「今天不給你離開這塊田」、「給你死」等語，然一般互毆時，雙方為助長己方氣勢，或因積怨已久而口出惡言情形，乃事所常有，並不得僅以為傷害行為時口出該言語，即驟認有殺人之犯意，尚應就實際上之犯行予以客觀觀察後，始得確認犯意究係為何？查，本件被告丁○○、丙○○二人毆打告訴人丁○○時，並未攜帶任何工具或凶器，僅是徒手毆打告訴人丁○○，雖於告訴人丁○○逃跑之際，有追逐之行為，然被告丁○○、丙○○二人於追逐之際，在聽聞 詹素英 、己○○呼喊後，即隨之逃離現場，此業據證人詹素英、己○○證述屬實，再觀告訴人丁○○所受之傷害，並無任何會造成生命危險之虞之傷勢，凡此，均難認被告丁○○、丙○○二人，有何殺人或使人為重傷之犯意，檢察官此部分所述，亦為無可採。
參、論罪科刑之理由：
一、查刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，惟比較之結果，新舊法處罰之輕重相同者，及刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議）。查此次刑法第28條、第55條（想像競合犯）之內容，固有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，即無刑法第2條第1項規定之適用，此部分皆應依裁判時法即新法論處；其餘第33條、第56條、41條第1項，亦有修正，經比較結果，修正後之規定並非有利於被告，自應適用修正前刑法之相關規定，先予敘明。
二、核被告丁○○、丙○○、戊○○三人所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告丙○○、戊○○二人間，就如事實欄二前段所示傷害告訴人兼被告丁○○之行為，有犯意聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告丁○○以一個毆打行為同時打傷被告丙○○、戊○○二人，係一行為同時觸犯二個普通傷害罪，為想像競合犯，應依法從一重（傷害告訴人戊○○）處斷；又被告丁○○先、後二次所為如事實欄一、二所示之傷害犯行，及被告丙○○先、後二次所為如事實欄二、三所示之傷害犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條之連續犯規定，各論以一罪，並均加重其刑。
三、原審就被告丁○○部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審有：（一）就被告丁○○同時毆打被告丙○○、戊○○部分，未論以想像競合犯；（二）公訴人起訴書中已就被告丁○○之犯行論以連續犯，並無漏載之情形，而原審竟認為漏載等未洽之處；被告丁○○提起上訴，否認此部分犯行，雖無理由，惟原判決關於被告丁○○部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將被告丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○之素行、犯罪之動機、目的，且僅係出於細故、傷害之手段及傷害行為使人受傷之程度、犯罪後之態度等一切情狀，改判如主文第二項之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、原審就被告丙○○、戊○○二人部分之犯行，認罪證明確，而適用刑法第2條第1項前段、第277條第1項，（修正前）第28條、（修正前）第56條、（修正前）第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，並分別審酌被告丙○○、戊○○二人之素行、犯罪之動機、目的均僅係出於細故、傷害之手段及其等之傷害行為使人受傷之程度暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告丙○○、戊○○二人如原審主文第二項及第三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。檢察官上訴意旨請求判決被告丙○○、戊○○二人為殺人未遂及重傷害罪，為無理由，其上訴應予駁回。雖原審係適用修正前刑法第28條規定，惟此對被告丙○○、戊○○二人之處罰結果並無不同，依最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議，自毋庸以此事由加以撤銷。
肆、應不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另略以：被告丁○○基於傷害之概括犯意，於94年12月18日上午9時許，在彰化縣○○鄉○○段1137、1138地號農地，於以腳踹踢告訴人兼被告丙○○之胸部，而使告訴人兼被告丙○○跌入水溝，並受有右內側足踝擦挫傷之傷害（此部分業經判決有罪，即事實欄一所載）後，又徒手將本欲前來勸架之告訴人兼被告戊○○推入水溝內，使告訴人兼被告戊○○受有傷害，因認被告丁○○此部分另涉有刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。復按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丁○○涉有此部分之傷害罪嫌，無非係以告訴人兼被告戊○○於警詢之指訴及偵查中之證述暨卓醫院診斷證明書一件在卷可稽為其論據；惟訊據被告丁○○堅決否認涉有何此部分之傷害罪嫌，辯稱：其於94年12月18日上午9時許，在彰化縣○○鄉○○段1137、1138地號農地，並未看見戊○○，沒有將戊○○推入水溝內之傷害犯行等語。
四、經查：告訴人兼被告戊○○於94年12月18日警詢時先稱：「我是在94年12月18日上午9時許，在彰化縣○○鄉○○段地號1138號旁之產業道路上看到他們互毆。丙○○看到我在隔壁田工作時即叫我過去幫忙勸架，當我在勸時丁○○揮右拳毆打我下巴成傷，導致我跌倒造成我右手與左、右腳成傷」等語，復於94年3月28日證稱：被告丁○○徒手對其毆打，其有將被告丁○○推開等語；惟於95年5月26日偵訊時則改為證稱：被告丁○○係將其推到水溝裡造成其受傷云云，並於原審審理時供稱：「（問：戊○○你跌到水溝是否受傷？）左邊的嘴角、右眉毛上方、左肩膀、腰、雙腿。（問：你如何跌入水溝，為何受有這樣的傷害？）我的頭倒栽下去，然後我就爬起來。（問：當天丁○○除了推你到水溝，有無打你？）沒有，他只有用雙手將我推入水溝。（問：之前於警詢、偵訊為何稱丁○○有打你？）實際上是推我進水溝而已」云云，是告訴人兼被告戊○○就其係遭被告丁○○揮拳毆打或推入水溝而受傷一節，其先、後之指訴已有未符，且證人乙○○、己○○於原審法院審理時均證稱其等於94年12月18日上午9時許，在彰化縣○○鄉○○段1137、1138地號農地，並未見到告訴人兼被告戊○○在場一語，足認告訴人兼被告戊○○指訴其於94年12月18日上午9時許，前至彰化縣○○鄉○○段1137、1138地號農地，因勸架未成而遭被告丁○○推入水溝云云，並非屬實而無可信；被告丁○○上開辯解，則為可採。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告丁○○有何公訴人起訴之此部分傷害犯行，不能證明被告丁○○犯有該部分之罪，惟公訴人認此部分與前開被告丁○○經判決有罪之連續傷害犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第1項，第55條、（修正前）第56條、（修正前）第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國96年4月25日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官何志通上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國96年4月27日