臺灣桃園地方法院民事判決
110年度訴字第1334號
原告 徐福來
訴訟代理人 許啟龍 律師
被告祭祀公業徐 元直
法定代理人 徐文昌
訴訟代理人 王瑞奕 律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，於民國111年12月28日辯論終結，本院判決如下：
主文
確認桃園市蘆竹區公所民國110年6月23日桃市蘆文字第11000208532號公告申報之「祭祀公業 徐元直 」不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。又祭祀公業條例（下稱本條例）所稱之祭祀公業，係指由設立人捐助財產，以祭祀享祀人為目的之團體，本條例區分祭祀公業與祭祀公業法人為不同之法律適用主體，祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力，前者公業財產為派下全員公同共有。民國97年7月1日本條例施行前台灣地區依習慣成立之祭祀公業，應檢附相關文件向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（下稱公所）辦理申報，祭祀公業申報經公所受理公告後，祭祀公業派下現員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。異議期間屆滿後，若無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書，其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。祭祀公業派下全員證明書核發後，若欲更正派下全員證明書，其程序亦同，本條例第6條、第8條、第12條、第13條、第17條規定甚明。本條例第12條規定既將派下員或利害關係人並列為異議人，是利害關係人就祭祀公業之派下權、不動產所有權有所爭執，即可異議，並不以具派下現員身分為限。利害關係人主張因公所核發派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊等之內容，而將致其權利受有妨害之情，若無不實，其異議權可因依上開規定提起確認之訴而獲保障，或非依上開規定提起確認之訴即無以保障，即非不能認為有提起確認之訴之法律上利益（最高法院102年度台上字第290號裁判意旨可參）。
二、經查，原告前對於甲○○向桃園市蘆竹區公所（下稱蘆竹區公所）申報「祭祀公業徐元直派下全員證明書」核發申報徵求異議案於徵求異議案之公告期間（即110年2月8日起至同年3月9日）內之110年3月2日提出異議，且另以其為申報人於同年4月15日及6月1日向蘆竹區公所申報「祭祀公業徐元直派下全員證明書」之方式以表示異議，甲○○針對異議內容為申復後，因原告未接受甲○○之申復書內容，而於110年7月14日向本院提起本件訴訟，並於同年月16日將起訴證明送蘆竹區公所備查，此有蘆竹區公所112年2月24日以桃市蘆文字第1120005683號回函及所附蘆竹區公所受理祭祀公業徐元直案文件目錄在卷可佐（見本院卷五第134頁至第146頁），依據原告之主張，原告為祭祀公業徐元直之派下員，前開申報案中，共有166名派下員於110年6月23日公告前，撤回對甲○○之推舉，已逾甲○○申報時所提被告派下員數額之半，甲○○本次申報，未取得過半數之派下現員推舉，未具有申報權，是其申報案應不成立，原告於110年6月1日以申報人身分提出被告祭祀公業申報案，並以利害關係人身分對蘆竹區公所於110年6月23日依前開申報內容所為之公告提出之異議，既為被告否認其有理由，則甲○○為申報人於110年6月23日向蘆竹區公所提出之被告祭祀公業申報案是否成立尚不明確，致原告就前開申報之異議標的存否、異議是否合法正當，乃至派下權存否，陷於不安之狀態，得以對被告提起本件確認訴訟除去，是以，原告提起本件確認之訴，應認有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣「祭祀公業徐元直」係 徐氏 一族緬懷先祖「 元直公 」而於清治時期（同治二年）合族十二房兄弟，十六世祖等「 長興公 、 朝茂公 、 金生公 、 顯宗公 、 朝進公 、 敏樹公 、 長源公 、 承全公 、 新宝公 」、侄十七世祖等「金雅公、 萬福公 、 來生公 」公議商定，承先祖父墾置田業數處，立先祖「元直公」為享祀人，於清治時期（同治十三年） 元直公業 成立，定名為「祭祀公業徐元直」。嗣由十三世祖「 淡公 、 都公 」二脈為設立人，「淡公」衍傳「 佰性公 、 佰敏公 、 佰傑公 、 佰芳公 、 佰壽公 、 佰賴公 」，「都公」衍傳「 元衡公 、 元佐公 、 元和公 」，為平衡子嗣合稱十二房系，自十三世啟序 昭穆 ，本公業派下員依繼承慣例以「淡公、都公」之祭祀公業為繼承系統，即「祭祀公業徐元直」乃為祭祀公業 徐都 、祭祀公業 徐淡 為設立人，故除無祭拜事實遭除去派下員及援引習慣女子無承繼權外，祭祀公業徐都、祭祀公業徐淡之派下員為「祭祀公業徐元直」之派下員。
㈡、甲○○於110年2月1日向蘆竹區公所以 徐文美 等97人為設立人申請派下現員，然甲○○主張「祭祀公業徐元直」係於光緒二年間所設立，而其提出之訴外人 徐清傳 53人為一會之資料又記載「明治33年8月28日」聚集，惟甲○○提出之派下現員名冊中關於設立人編號3 徐五典 、編號6 徐五湖 、編號8余 大川 、編號13 徐明月 、編號18 徐水畓 、編號22 徐士捷 、編號24 徐玉麟 、編號25 徐士乞 、編號36 徐長生 之子 徐德裕 、編號37 徐文壽 、編號39 余士石 、編號45 徐再料 、編號47 徐紅生 、編號50余 新必 、編號54 徐朝進 、編號55 徐敏樹 、編號60 徐金生 、編號75 徐升萬 （ 徐萬 ）、編號97 徐顯宗 等人或有甲○○主張之前揭光緒二年、明治三十三年時並不生存或係無從確認親屬關係或係讓與派下權與派下員以外之他人致讓與無效或致違反父在不列子之原則等情形，顯見甲○○之申報資料不實，原告業於公告期間異議；甲○○嗣向蘆竹區公所第二次送件，經利害關係人針對甲○○第二次申報案件為異議；甲○○再向蘆竹區公所第三次送件，然蘆竹區公所竟於派下全員系統表等處載明「此區不得異議」等文字，限制派下員或利害關係人異議權利，原告及其他利害關係人自不受蘆竹區公所上開不當限制異議所限制。本件因原告於申報時，有甲○○申報案件於公告階段，依祭祀公業條例第12條規定及最高行政法院105年度判字第81號判決意旨，蘆竹區公所應將原告檢附之申報資料及受推舉名冊上之祭祀公業徐都、祭祀公業徐淡派下員檢附予甲○○，甲○○則應對原告所提文件、名冊依法逐一為申復，然甲○○未逐一回覆，且已有包含原告共166名派下員於最後一次即110年6月23日公告前，撤回對甲○○之推舉，即已逾甲○○該次申報派下員328人之半數，故甲○○申報案件應不成立。另被告既自承其性質為神明會，而非祭祀公業組織，然對於派下員資格部分又以「仝眾退歸會內等」、「無祭拜之事實」、「查無資料」等為由將派下員剔除，前後主張顯有矛盾，故被告自不得以祭祀公業之外觀向主管機關申報並請求核備，為此爰先位聲明請求確認蘆竹區公所110年6月23日桃市蘆文字第11000208532號公告之「祭祀公業徐元直」不成立。
㈢、縱認原告先位聲明無理由，然原告亦為「祭祀公業徐元直」之派下，被告應將原告列入「祭祀公業徐元直」之派下，為此，爰備位聲明請求確認原告對於蘆竹區公所110年6月23日桃市蘆文字第11000208532號公告之「祭祀公業徐元直」之派下權存在。
二、被告則以：
㈠、據歷史文獻記載「徐元直先生名庶，字元直。東漢末年（西元2世紀～3世紀）潁人。少年習武，後棄武學文，受業於 水鏡 先生門下。智高謀廣，博學多聞，初事 劉皇叔 ，頗受禮待。 曹軍 圍攻，先生用計破之，輕而易舉，大獲勝利。 曹知 先生之籌謀，故騙其母入曹營，令書與先生招之， 徐母 深明大義而不為。操令人模仿徐母之字跡，先生得書，知其偽也，若不歸曹，必害母命，天下人笑 徐某 之不孝也，故辭皇叔。相送途中，被林木所遮，令兵伐之。先生受感動，回馬荐 諸葛亮 。徐母見子背 劉備 ，而大怒，自縊而死。先生雖在曹營，但終身不為曹設一謀。」後世感懷元直公救母孝行，歸曹不施一計，堪為後代子孫之典範，據立書約定、沿革記載，光緒二年（即西元1876年、民國前36年），由徐、佘、余、凃四宗姓議設元直祖爐位，邀集97人每人捐谷（穀）壹石，生息後買田業二殿（即二塊），田業及大租存為元直祖每年祭祀之費用，但念會內之人各住一方，祭祀之日不能齊到，擬將開會分設兩處祭祀，公舉 徐水交 、徐清傳兩人掌理，每人各掌一會，徐水交等44人為一會（蘆竹會）；徐清傳等53人為一會（海口會）。故被告係為祭祀歷史偉人孝行而設立，以歷史偉人徐元直（ 徐庶 ）為享祀人，籌組方式與神明會相同，實際上性質與神明會較為接近，係由眾人出資、有出資人沿革、設立帳簿、於每年農曆正月初八日定期舉辦祭拜吃會活動，祭祀歷史偉人徐元直，與原告主張祭祀公業徐都、徐淡均係為祭祀祖先而設立，以祖先為享祀人不同。「祭祀公業徐元直」出資沿革所記載之97位出資人，同為祭祀公業徐都、 徐炎 之出資人僅佔13人，且均係徐水交所掌理之蘆竹會，管理人徐水交亦係徐都、徐淡之派下員，與徐清傳所掌理53人之海口會毫無關係。
㈡、甲○○於109年間經97房已知過半數派下現員推舉擔任被告之申報人，申報過程中原告有簽署同意推舉書並繳交戶籍謄本，足見原告亦認同被告之申報案。而甲○○係於核對、整理文件時始得知原告為編號69號 徐元和 之後代長女所生子孫（即非男系子孫），而據祭祀公業徐元直原始出資沿革名冊記載，徐元和所屬份額「仝眾退歸會內」，即原告之祖先徐元和已將出資金份額取回，視同退會未出資之意，嗣後亦不參加「吃會」活動，將原本份額由會內共同承擔，性質上應屬拋棄財產權（不含身分權）之派下權。拋棄之派下權由未拋棄之派下員共同承受，故原告為徐元和之非男系子孫後代，自無派下繼承權利，況原告亦從未參與被告每年之祭祀、「吃會」等會內活動等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、按本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。祭祀公業條例第6條定有明文。又按同一祭祀公業有2人以上申報者，公所應通知當事人於3個月內協調以1人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於一個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回。此觀祭祀公業條例第6條第1、2項及第10條第2項規定自明。該條例第10條第2項之規定，僅在解決二人以上辦理申報之爭執，當事人提起確認之訴，係請求確認何人得向公所申報，以便公所得依據法院確定判決辦理；此與同條例第12條第3項規定公所受理祭祀公業申報而為公告後，祭祀公業派下現員或利害關係人對公告事項有異議，應向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴之情形，尚有不同（最高法院102年度台抗字第128號裁判意旨可參）。
㈡、原告主張甲○○前以「祭祀公業徐元直」申報人名義於110年2月依祭祀公業條例第6條之規定向蘆竹區公所申報被告祭祀公業，桃園市蘆竹區公所以110年2月3日桃市盧文字第10900427893號函公告「祭祀公業徐元直派下員系統表，名冊及不動產清冊等」並徵求異議（公告期間自110年2月8日起至110年3月9日止）（下稱第一次公告），嗣經原告等利害關係人對甲○○申報案件為異議後，甲○○申報案件重新向蘆竹區公所第二次送件，蘆竹區公所以110年4月30日桃市蘆文字第11000115163號函公告「祭祀公業徐元直派下全員證明書（派下員系統表、派下現員名冊及不動產清冊更正文件）徵求異議（公告期間自110年5月3日起至110年6月1日止）（下稱第二次公告），嗣原告等利害關係人再為異議後，甲○○申報案件第三次向蘆竹區公所送件，蘆竹區公所以110年6月23日桃市蘆文字第11000208532號函公告「祭祀公業徐元直派下全員證明書（派下員系統表、派下現員名冊及不動產清冊）更正文件」徵求異議（公告期間自110年6月25日起至110年7月24日止）（下稱第三次公告），原告除以前開方視為異議外，另曾於110年6月1日以自己為申報人，檢附推舉人推舉書及撤回對甲○○推舉之書面，向蘆竹區公所提出被告祭祀公業申報案（下稱乙○○申報案），經蘆竹區公所以110年6月11日桃市蘆文字第1100019112號函通知表示乙○○申報案在甲○○申報案公告後提出，應依異議程序辦理，被告祭祀公業申報人並於110年6月16日針對乙○○申報案依異議程序提出申復書，原告於110年7月14日提起本件訴訟等事實，除經原告提出前開公告、撤回書及被告祭祀公業派下現員申請書為憑（見本院卷一第17至54頁、第55至88頁、第89至122頁、卷四第20至330頁），亦經本院向蘆竹區公所調閱被告祭祀公業登記申請卷宗核閱無訛（見本院卷一第149至177頁及蘆竹區公所110年8月10日桃市蘆文字第1100025225號函檢送資料之電子卷證），堪信屬實。足見原告確實於甲○○申報案公告期間之110年6月1日
㈢、又蘆竹區公所經本院詢問是否有受理甲○○申報案推舉人撤回推舉之撤回書等情，雖於112年2月24日以桃市蘆文字第1120005683號函覆本院稱：「本公所110年6月4日僅收受存證信函副本通知，並未收受撤回推舉書之正本暨相關人等所出具之委託書」等語（見本院卷五第135頁），然其亦自承於110年6月4日接獲甲○○申報案文件目錄編號58所示訴外人 徐千岳 代理 徐俊昌 （按應係徐「義」昌之誤）等166人寄送予甲○○之撤回推舉甲○○為申報人存證信函之副本（見本院卷五第135頁），足見 徐義昌 等166人撤回推舉甲○○為申報人之意思表示確已送達甲○○及蘆竹區公所。再經翻閱本院調得該函所附文件目錄編號53所示文件，乙○○申請案於110年6月1日提出時，確實於文件內檢附有本院卷四所示撤回推舉甲○○為申報人之撤回書，蘆竹區公所既不否認收受原告於110年6月1日甲○○申請案公告徵求異議期間所提出祭祀公業 徐文直 申報案，而隨同該案檢送之撤回推舉甲○○之撤回書亦已附於甲○○申請案卷內，蘆竹區公所對於該等撤回推舉之通知聲稱「並未收受」，顯有誤會。
㈣、再者，祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬類似委任之一種無名契約，以派下與管理人間之信賴關係為其基礎，如多數派下員對於管理人之信賴基礎已動搖，自得另推新管理人。同理，甲○○前雖曾經被告祭祀公業派下員推舉為申報人，受委任辦理被告祭祀公業申報事務，然若系爭公業多數派下員再以推舉書方式，另推舉他人為申報人，派下員並以意思表示終止與甲○○之類似委任關係，則應認系爭公業派下員與甲○○間之類似委任關係因而消滅。姑不論蘆竹區公所以原告於110年6月1日提出之申報案件以甲○○申報案件之異議程序處理，而未依祭祀公業條例第10條第2項之程序辦理，有否將二人以上辦理申報時，當事人請求確認何人得向公所申報之爭執，與祭祀公業條例第12條所指祭祀公業派下現員或利害關係人對公告事項有異議之爭執混為一談之疑義。徐義昌等166人撤回推舉之意思通知已送達甲○○及蘆竹區公所，既如前述，則原告及其餘被告祭祀公業派下員與甲○○間關於辦理祭祀公業徐元直申報案之類似委任關係即已終止。審諸甲○○所申報被告祭祀公業派下現員人數，自110年2月1日至110年6月16日歷次申報人數為290人至328人不等，此有本院向蘆竹區公所調得甲○○申報案件之相關資料可佐，是徐義昌等166人撤回推舉之人數，已逾派下現員人數之半，是甲○○申請案已與祭祀公業條例第6條第2項所定由派下現員「過半數推舉」派下現員一人辦理申報之要件未合，是原主張蘆竹區公所於110年6月23日桃市蘆文字第11000208532號公告申報之「祭祀公業徐元直」不存在，應屬有據。
五、綜上所述，原告以甲○○業於蘆竹區公所110年6月23日為桃市蘆文字第11000208532號公告前，經被告祭祀公業派下員徐義昌等166人撤回推舉，前開公告所示申報案與祭祀公業條例所定申報要件不合，請求確認前揭公告所示被告祭祀公業申報案不存在，核屬正當，應予准許。又本件原告之訴為理由既經判決如上，本院即無用再就原告備位請求為審究，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
民事第三庭法 官 卓立婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官 謝宛橙