臺灣高等法院98年度上易字第2794號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2794號刑事判決

裁判日期：民國99年01月26日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2794號上訴人即被告甲○○
丙○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第1033號，中華民國98年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第453號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、丙○共同連續犯詐欺取財罪，各處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○為百通國際開發股份有限公司（下稱百通公司）登記負責人，其配偶丙○則為實際負責人，而甲○○則負責公司會計業務並簽發票據以為經營週轉之用，兩人共同經營百通公司。民國94年間，甲○○、丙○邀集乙○○投資百通公司，以開發原子小金剛系列產品，乙○○入股後， 渠等 並以百通公司營運資金需要，及藉由票據往來增加百通公司信用為由，要求乙○○開立其木柵區農會帳號0000000000號支票存款帳戶之支票交付渠等使用，甲○○同時開立百通公司在臺灣土地銀行圓通分行帳號000000000號及華南商業銀行中和分行帳號000000000號支票帳戶之同面額支票交付乙○○以為擔保，乙○○則將百通公司支票交由銀行代收，待百通公司支票兌現後，乙○○即將款項轉入其支票帳戶內，使所簽發同額之支票兌現，以此種票據交換之方式（即俗稱「過票」）向乙○○借用支票使用。94年9月間，百通公司因經營不善，對外已積欠地下錢莊鉅額債務，甲○○、丙○竟隱瞞上情，利用乙○○之信賴，將乙○○開立之支票，未依約定持向銀行票貼而交予地下錢莊支付借款本息，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自94年9月12日起至94年11月15日止，連續於該等百通公司支票將屆發票日時，要求乙○○於附表編號1至4所示時間將一定款項存入百通公司支票帳戶內以應付「過票」需要，乙○○因誤信百通公司財務正常致陷於錯誤，而依渠等指示匯入一定款項。渠等再承前概括犯意聯絡，使乙○○誤信百通公司支票帳戶內存款足敷兌現票款，詎百通公司支票因存款不足遭退票，造成乙○○所開立之支票亦遭退票，致乙○○為取回支票，需籌足款項存入其支票帳戶，並請執票人員辦理支票重提付訖，而遭提領票面金額款項如附表編號5、6所示（乙○○因過票而匯款及退票後辦理重提付訖之時間、金額均詳如附表所示）。又百通公司於94年12月15日應給付計算機貨款尚有差額204431元， 李秀卿 、丙○乃向乙○○借款請其代為墊付，乙○○不疑如數墊付，並由李秀卿簽發同額之百通公司支票一紙交付乙○○。嗣乙○○於百通公司支票退票後，訪查發現百通公司早已積欠地下錢莊鉅額債務，已週轉不靈，百通公司支票更於95年1月間遭銀行拒絕往來，至此始知受騙。
二、案經乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告二人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之證據。
二、訊據被告甲○○、丙○固坦 承渠 等曾以交換支票擔保之方式向告訴人乙○○借用支票，因「過票」而請求告訴人於如附表編號1至4所示時間匯入款項補足差額，及將告訴人支票交由地下錢莊，致告訴人需於支票退票後籌足款項存入支票帳戶辦理重提付訖，而遭提領票款如附表編號5、6所示金額等情，惟均矢口否認有何詐欺犯行，均辯稱：渠等要求告訴人匯款過票時，百通公司財務狀況雖不佳，然渠等當時以為可繼續經營百通公司，不料百通公司仍然週轉不靈倒閉，渠等並無詐欺犯意；又附表編號5、6金額各879,000元及563,000元為換票，然當初跳票的是百通公司的支票，執票人並未將乙○○的支票存入銀行軋票，所以乙○○的這二張支票不可能跳票，更不可能由乙○○將金額存入銀行讓持票人領款，且此二張支票也不是交給地下錢莊云云。
三、經查：㈠上揭告訴人因過票匯款及退票後辦理重提付訖而遭錢莊人員
提領票款之事實，已經被告丙○自承無訛，被告甲○○則不爭執其真正（見原審卷第125頁反面），且其中過票匯款部分，並有告訴人存摺節本、木柵區農會支票帳戶交易明細表可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度他字第2196號卷第17至37頁）；另前揭告訴人因退票後辦理重提付訖而遭提領票款乙節，亦有告訴人存摺節本（詳內載百通公司支票退票紀錄，見同他字卷第25、26頁）及木柵區農會支票帳戶交易明細表可憑（詳內載支票退票後電匯及提領紀錄，見同他字卷第36頁），並有告訴人於偵查時之指訴可參（見同他字卷第14頁），而告訴人為被告代墊計算機貨款204,431元，亦有告訴人所提由被告所簽發百通公司同金額之支票一紙可證（見同上他字卷第48頁）。
㈡被告雖以前詞為辯，惟查被告二人於偵查時已自承渠等自92
年至94年間陸續向地下錢莊借錢，至94年初因無法負擔高額利息，故另向其他錢莊借錢支應等情（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第453號卷第28、29頁），於原審亦自承因受地下錢莊借款利息拖累，致無力清償等語（見原審卷第125頁、第126頁），復審酌百通公司支票於94年11月初起陸續遭銀行退票，致於95年1月13日遭銀行拒絕往來之情，亦有臺灣票據交換所之公函及所附百通公司及甲○○支票帳戶退票明細表2份在卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第453號卷第22至24頁），又參酌證人即貸予被告金錢之當鋪業者 張俊男 於原審亦證述被告二人曾於94年間向其借款，於94年9月時已知被告二人週轉不靈等情（見原審卷第52頁至第54頁），足見被告經營百通公司至94年9月間，已因積欠地下錢莊鉅額債務，而陷於週轉不靈、無力清償之狀態，渠等經營百通公司多年，對百通公司斯時財務狀況理應知之甚詳，惟被告二人並未將上情告知告訴人乙○○，亦據被告二人自承在卷（見本院卷第24頁）。又告訴人受被告詐欺之情形，亦經告訴人於原審審理時證述被告二人係以百通公司營運資金需要，及欲藉票據往來增加公司信用為由而借票，過票時因相信百通公司不會跳票，故而匯款補足金額，事後查證被告財務狀況，渠等在外已積欠很多錢，早知如此，就不會匯款過票等情明確（見本院98年7月15日審判筆錄第5、9頁）， 參以渠 等借用告訴人支票並非循正常管道向銀行融資，而係持交地下錢莊清償債務，告訴人經商多年，對向錢莊借貸終受高利拖累之後果焉能不知，衡諸常情，若告訴人於94年9月間即知悉百通公司陷於週轉不靈之狀態，要無可能同意過票匯款及代為墊付貨款，告訴人前開證詞應屬可信，被告前揭所辯，應係卸責之詞，不足採信。又被告丙○為百通公司實際負責人，負責公司營運及資金調度，被告甲○○雖為百通公司登記負責人，惟仍實際參與公司會計業務並負責簽發票據，已據被告二人自承在卷，而被告二人均有向告訴人乙○○要求過票及補不足之金額，亦據證人乙○○於原審證述在卷，足見被告二人有犯意聯絡與行為分擔。又被告辯稱附表編號5、6所示支票並未經執票人提示付款，並無退票之云云。然查被告所交付百通公司支票號碼0000000號，金額879,000元支票，已於94年11月23日退票，有臺灣票據交換所百通公司退票明細表可稽（見97年度偵續字第453號卷23頁），而告訴人乙○○所交付之同金額支票則於94年11月25日提示付款，亦有告訴人乙○○支票存款帳戶交易明細表一份在卷可稽（見同上他卷第36頁），又被告所交付百通公司票據號碼0000000號，金額563,00
0元支票，於94年12月1日退票（見同偵續卷第23頁），然告訴人乙○○所簽發同金額之支票，則於94年12月6日提示付款，亦有告訴人乙○○支票存款帳戶交易明細表可稽（見同上他卷第36頁），被告辯稱附表編號5、6所示支票，告訴人乙○○並未實際付款云云，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年
7月1日施行，修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告犯行應適用之新、舊法茲分別比較如下：
㈠被告所涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪法定刑有罰金刑
，關於罰金刑，修正前刑法第33條第5款「罰金：一元以上」，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍，及依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，折算為新台幣30元以上，而修正後刑法第33條第5款「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之」，比較結果，修正後之規定並未較有利於被告。
㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本件被告二人共同實行犯罪行為，無論依刑法修正前後均成立共同正犯，尚無利與不利之問題。
㈢刑法第56條連續犯規定，於刑法修正施行後已刪除，此項修
正雖非犯罪構成要件修正，惟已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更。被告所犯數罪，除符合接續犯、集合犯得依實質一罪論處外，應依數罪併罰之例處斷。經比較結果，以修正前之規定，有利於被告。
㈣經綜合罪刑比較結果，修正後之刑法並未較有利於被告，依
刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法之規定。
㈤至於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，95年
7月1日修正公布施行之刑法施行法第1條之1增訂「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，經查，刑法第339條第1項自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「1000元」（貨幣單位為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定罰金刑提高10倍為「銀元10000元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算為「新臺幣30000元」；又於刑法施行法第1條之1施行日（即95年7月1日）後，刑法分則所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高為30倍，亦為「新臺幣30000元」，是刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第1條之1規定。
四、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告二人有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，其先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條論以連續犯一罪，並加重其刑。
公訴意旨雖認被告丙○、甲○○向告訴人乙○○詐欺貨款及支票貼現金額合計310萬5734元。惟查，被告共同詐欺告訴人如附表編號一至六所示金額2,611,000元及代墊貨款204,
431元，合計2,815,431元之事實，已如前述，其餘部分（即290,303元）並無積極證據可資證明告訴人有因受詐欺而交付該部分金額，即屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人以此部分與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、原審認被告犯行事證明確，而對被告論罪科刑，固非無見。惟按「除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第379條第12款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判。」（最高法院97年度台上字第1157號判決意旨參照）。查本案檢察官原起訴被告二人詐欺告訴人乙○○過票及計算機貨款合計310萬5734元，其中就計算機貨款204,431元部分，原判決均未論及，有已受請求事項未予判決之疏漏，又本件雖經公訴檢察官於原審98年9月30日審判期日以言詞補充更正起訴犯罪事實為被告詐欺告訴人如附表編號一至六所示金額（見原審卷第
123頁反面），惟就減縮部分並未經檢察官以書面撤回起訴，且與未減縮部分有連續犯裁判上一罪關係，基上說明，基於刑罰權單，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，其訴訟繫屬並未消滅，原判決未併予審理，亦有未合。被告提起上訴，否認犯罪，及辯稱附表編號5、6所示支票，告訴人乙○○未實際付款云云，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷原判決，自為判決。
六、爰審酌被告二人經營公司不善，積欠地下錢莊高額債務，明知百通公司已鉅額負債，竟未告知告訴人乙○○，要求告訴人乙○○補足過票之差額及代墊貨款，嗣退票後仍未取回告訴人乙○○前所出借之支票，致告訴人乙○○需籌足票款讓執票人提領，以維票信，致受財產損害，並審酌渠等犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告二人所犯之連續詐欺取財罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，均合於減刑條例規定之減刑要件，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款規定減其宣告刑二分之一，並依同條例第9條規定就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。又關於新舊法比較，雖應綜其全部之結果而為比較，不能割裂適用；但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院97年度台上字第2545號判決意旨參照）。查被告行為時，刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，依被告行為時之易科罰金折算標準即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，再經折算為新臺幣後，為新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟依前述，被告行為後刑法業已修正施行，修正後刑法第41條第
1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是易科罰金之折算標準至少為新臺幣1000元折算1日。比較被告行為時及刑法修正後之易科罰金折算標準，行為時之折算標準顯較修正後為低，較有利於被告，自應適用修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、修正前第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國99年1月26日
刑事第十庭審判長法官陳榮和
法官彭政章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王宜玲中華民國99年1月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───────┬───────────────┐│編號│匯款或兌現時間（民國）│金額（新臺幣）│備註│├──┼───────────┼───────┼───────────────┤│1│94年9月12日│312000│告訴人因過票而匯款華南商業銀行│││││中和分行百通公司支票帳戶│├──┼───────────┼───────┼───────────────┤│2│94年10月11日│295000│告訴人因過票而匯款臺灣土地銀行│││││圓通分行百通公司支票帳戶│├──┼───────────┼───────┼───────────────┤│3│94年11月7日│307000│告訴人因過票而匯款臺灣土地銀行│││││圓通分行百通公司支票帳戶│├──┼───────────┼───────┼───────────────┤│4│94年11月15日│255000│告訴人因過票而匯款臺灣土地銀行│││││圓通分行百通公司支票帳戶│├──┼───────────┼───────┼───────────────┤│5│94年12月5日│204431│被告購買計算機因資金不足，要求│││││告訴人為其代墊不足款204431元。│├──┼───────────┼───────┼───────────────┤│6│94年11月25日│879000│因被告開立之百通公司支票退票，│││││造成告訴人開立之支票退票，告訴│││││人於退票後籌足票款存入其支票帳│││││戶，並提執票人重提付訖，而遭提│││││領票面金額款項。│├──┼───────────┼───────┼───────────────┤│7│94年12月6日│563000│因被告開立之百通公司支票退票，│││││造成告訴人開立之支票退票，告訴│││││人於退票後籌足票款存入其支票帳│││││戶，並提執票人重提付訖，而遭提│││││領票面金額款項。│└──┴───────────┴───────┴───────────────┘