臺灣高等法院98年度上訴字第4676號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4676號刑事判決

裁判日期：民國99年01月26日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4676號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第919號中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10260號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月；扣案之第三級毒品愷他命壹佰捌拾玖包（合計淨重參仟零貳拾點柒柒公克）、小型分裝袋壹佰捌拾玖只、紙箱肆個、牛仔褲壹佰伍拾肆件、廠牌NOKIA型號5140之行動電話（IMEI：000000000000000000）壹支，均沒收。
事實
一、甲○○與綽號「大冠」之 盧明冠 （另案由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦中）為認識三、四年之朋友，盧明冠自民國95年5月5日出境前往大陸後迄仍滯留在大陸地區，二人平時均以SKYPE網路電話相互聯絡。甲○○及盧明冠二人均明知「愷他命（Ketamine，俗稱K他命）」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得運輸，且為行政院依據懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口物品，不得私運進口。甲○○因經濟狀況困窘，竟於98年3月初某日，二人經由SKYPE網路電話聯繫，謀議由盧明冠自大陸廣東省深圳地區以快遞包裹夾 藏愷 他命方式，運輸愷他命至臺灣，由盧明冠指示不知情快遞業者送交予甲○○收受，甲○○領取包裹後，再依盧明冠指示將包裹內所夾藏之愷他命取出轉交予其所指定真實年籍姓名不詳綽號「酒空」之成年男子（下稱綽號「酒空」）收受，待事成後，甲○○即可獲得相當之報酬，甲○○並提供不知情之友人 江靜仁 使用之門號0000000000號SIM卡搭配甲○○所有之廠牌NOKIA型號5140行動電話，作為郵寄包裹至臺灣收貨時聯絡之用。二人議定後，遂與該綽號「酒空」之成年男子共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制進口物品之犯意聯絡，由盧明冠於98年5月初某日，在大陸深圳地區，將以小型分裝袋分裝之第三級毒品愷他命共189包（合計淨重3020.77公克，空包裝總重202.19公克，純度65.74％，純質淨重1985.85公克）分別夾藏於牛仔褲之內袋後，再將內藏前述愷他命之牛仔褲裝進外包裝紙箱內封裝成包裹，共計3件包裹【提單主號00000000000號，報單號碼分別為CV98711M6788號（愷他命63小包、牛仔褲39件）、CV98711M6792號（愷他命65小包、牛仔褲49件）、CV98711M6789號（愷他命61包、牛仔褲45件）】，連同另一件僅裝有牛仔褲之相同包裹（牛仔褲21件）以為掩飾，均以品名為牛仔褲，收件人為風尚成衣有限公司臣先生，聯絡電話0000000000號、00000000號，收件地址為臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號地下室，自大陸地區啟運，透過不知情之運通（中港）物流有限公司，經由航空快遞方式寄送運輸來臺，委託不知情之 陳宜臣 所經營以快遞及人力派遣為主要業務，設於前揭收件地址之「 阿臣 企業社」代收。盧明冠再於98年5月5日以電話聯繫陳宜臣，告知上開4件包裹會寄至「阿臣企業社」，委請陳宜臣收受後與自稱「牛先生」之甲○○聯繫，將所收受包裹代為運送予甲○○，同時亦通知甲○○及該名綽號「酒空」者上情。陳宜臣因自97年10月間起即時常受自稱「高先生」之盧明冠委託代收自大陸地區寄送品名牛仔褲、衣服之包裹，再轉送予「牛先生」數次（無證據證明夾藏毒品愷他命），乃不疑有他而應允之。嗣上開4件包裹於98年5月5日經由不知情之中華航空公司第CI602號班機運抵桃園國際機場進入我國境內，其中報單號碼CV98711M6788號、CV98711M6792號之包裹，於同年月6日上午，經財政部臺北關稅局海關人員執行Ｘ光檢視作業時發現其內夾藏有愷他命而查獲，並扣得上開 夾藏愷 他命之包裹2件及另僅裝有牛仔褲之該件包裹。而為查緝上開毒品來源，海關人員即通報法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調站）報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，由桃園縣調站調查員於同日下午3時許，攜上開包裹至受託辦理該批包裹報關進口業務，址設臺北市○○區○○○路○段○○號之華銳國際運通股份有限公司（下稱華銳公司）追查時，發現另一報單號碼CV98711M6789號之包裹業已運送至華銳公司，經檢視發現其內亦以牛仔褲夾藏愷他命，遂又將該件包裹加以查扣，並即會同華銳公司運送人員，將前揭查扣夾藏愷他命之3件包裹及另件僅裝有牛仔褲之包裹，依包裹上所載收件地址送至「阿臣企業社」，由陳宜臣當場簽收，經陳宜臣表明僅係代「高先生」收受包裹要轉交予「牛先生」後，由陳宜臣撥打盧明冠所告知之0000000000號行動電話與甲○○取得聯繫，並相約當日晚間7時許將包裹送至指定之臺北縣永和市○○路○○號前，同日晚間7時30分許，調查員會同陳宜臣將前揭4件包裹攜至上址，甲○○出面簽收領取前開4件包裹後，為調查人員當場逮捕，並扣得門號0000000000號廠牌NOKIA型號5140行動電話（IMEI：000000000000000000）
1支，因而查獲上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條之5），如條文已明定得為證據者（第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序對本院所引用之相關卷證均同意有證據能力（本院卷第30頁背面至第31頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，經查亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第
159條至第159條之5規定，上開證人證言及文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（偵卷第14頁至第17頁、第40頁至第42頁、第68頁至第70頁、第74頁至第75頁、第120頁至第122頁、原審卷第36頁至第40頁、本院卷第44頁背面至第47頁），核與證人陳宜臣於調查局詢問及偵查時具結證述之情節均相符（偵卷第6頁至第7頁、第48頁至第51頁、第61頁至第65頁），且有提單主號為00000000000號，報單編號分別為CV98711M6788號、CV98711M6789號、CV98711M6792號之進口快遞貨物簡易申報單各1紙、空運提單1紙、阿臣快遞單1紙、財政部臺北關稅局98年5月6日北棧緝移字第0970100331號函
1份、臺北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄3份、桃園縣調站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品照片6紙、阿臣快遞提供大陸高先生快遞國內資料手寫明細及統計表各1份、運送單48紙、運通(中港)物流有限公司貨單1紙、陳宜臣指認被告之照片1紙附卷（法務部調查局桃園縣調查站卷第10頁至第59頁，偵查卷第8頁至第13頁、第21頁至第24頁、第32頁至第37頁、第91頁，本院卷第30頁至第31頁）可稽，復有共同正犯盧明冠所有供運輸前述愷他命189包及用以夾藏愷他命所用之牛仔褲154件、紙箱4個、被告用以聯絡盧明冠、陳宜臣所用之門號0000000000號廠牌NOKIA型號5140之行動電話1支扣案可資佐證。而扣案之結晶189包，經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果均含第三級毒品愷他命成分，合計淨重3020.77公克（空包裝總重202.19公克），純度65.74％，純質淨重1985.85公克，亦有該局98年5月14日調科壹字第09800288150號鑑定書在卷可稽（法務部調查局桃園縣調查站卷第7頁至第8頁），足認被告自白核與事實相符，應堪採信。本件事證已臻明確，被告共同運輸第三級毒品即管制進出口物品愷他命進入臺灣地區之犯行，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按毒品危害防制條例業於98年5月20日以華總一義字第0980
0125141號修正公布，其中與本案有關同條例第4條第3項、第17條並已生效。而新法第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」而舊法第4條第3規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於被告；另新法第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」而舊法第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。查本件被告係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之運輸第三級毒品罪，於偵查及審判中自白犯罪，且經由被告供述共同正犯盧明冠因而破獲，此部分修正自對被告較有利。是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告有利，依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，並為行政院依據懲治走私條例第2條第4項授權公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」，其中甲項管制進出口物品第4款所列之毒品，不得運輸亦不得私運進口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條亦有規定。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口罪。至公訴意旨認被告違反懲治走私條例部分，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，尚有誤會。被告以一行為同時觸犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口罪，係一行為同時成立二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。被告與盧明冠、綽號「酒空」者間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告與盧明冠、綽號「酒空」者共同委由不知情之運送業者為私運進口及運輸行為，均為間接正犯。又輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為犯罪完成之要件，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以抵達目的地為既遂條件（最高法院95年度臺上字第298號判決參照），揆諸上揭說明，本件扣案之第三級毒品愷他命既經盧明冠起運，並抵達我國桃園國際機場，縱被告未及交付綽號「酒空」之人，惟其已在機場為警查獲，則該毒品愷他命既運抵我國領域內，自仍應認被告本件運輸私運第三級毒品即管制進出口物品愷他命之行為業已完成，併此敘明。
㈢按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少
之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一；但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，合先敘明。又「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例法第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中自白犯行，爰依新修正毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。復按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。被告於偵查中供述毒品愷他命來自共同正犯盧明冠，使檢察官因而破獲共同正犯盧明冠，並予以偵查由檢察官分案偵辦中（偵卷第68頁背面至第69頁、第74頁至第75頁），業據蒞庭檢察官於原審審理時陳述明確（原審卷第36頁背面），並有臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第17760號偵查卷面在卷可考（原審卷第44頁），已符合供出毒品來源，因而破獲共同正犯之要件，故應再依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。
三、原審認被告運輸第三級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條於98年5月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，並已生效。本件被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，俱於偵查及審判中自白犯罪，且經由被告供述而破獲共同正犯盧明冠，此部分修正自對被告較有利。是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告有利，依刑法第
2條第1項但書規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定，原審判決竟謂經綜合比較新舊法規定結果，以修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定較有利於被告，及修正後之同條例第17條規定較有利於被告，是以本案被告之犯行，自應適用較有利之舊法第4條第3項及新法第17條規定，而予割裂適用，容有未洽。㈡按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。原審判決認被告有修正後毒品危害防制條例第17條第
1項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」及第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑，然原判決疏未援用刑法第71條第2項之規定，且以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，再依同條例第17條第2項遞減之，判決顯有適用法規不當之違法（最高法院99年度臺上字第203號判決意旨參照）。另查毒品危害防制條例於98年
5月20日修正公布，縱檢察官上訴意旨所指自修正公布後六個月始施行云云為可採，迄本院判決時，已逾修正公布後六個月，不生尚未施行之疑義。是原判決依該條例修正後第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，予以減刑部分，就判決之結論並無影響；從而，檢察官上訴意旨指摘原判決不當無理由（最高法院98年度臺上字第7780號、98年度臺上字第7790號判決意旨參照）。然原審判決既有如上可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不事正途，因一時經濟拮据，即心生貪念，鋌而走險，共同將嚴重危害我國人民身心健康之第三級毒品愷他命運輸私運來臺，無視於我國反毒決心，且所運輸毒品之數量非微，併審酌渠等分工角色，念及其於本次犯罪中僅係次要地位，且幸因司法警察人員及時查獲而未造成重大危害，併其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第
18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院刑事判決96年度臺上字第6867號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命189包（提單主號00000000000號，報單號碼分別為CV98711M6788號、CV98711M6792號、CV98711M6789號），合計淨重3020.77公克（空包裝總重202.19公克），純度65.74％，純質淨重1985.85公克，經鑑定確屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，有前開法務部調查局鑑定書在卷可按，其屬違禁物品無訛，依諸前開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。
㈡復按，犯前開條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或
因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第5336號判決意旨參照）；又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決可資參照）。經查，本件扣案用以分裝、夾藏愷他命之小型分裝袋189只、紙箱4個、牛仔褲154件（含單純僅包裝牛仔褲該件包裹之紙箱及牛仔褲），均係被告與共犯盧明冠供犯本件運輸第三級毒品犯罪所用之物，且該等物品係自大陸地區交運，足認前開物品均屬共犯盧明冠所有；另被告所持用之廠牌NOKIA型號5140行動電話1具（IMEI：000000000000000000；（不含SIM卡），係供被告聯繫共犯盧明冠運輸毒品事宜之用，且為被告所有，亦為被告自承在卷（原審卷第37頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。至於搭配前開行動電話所使用之門號0000000000號SIM卡1張，固亦屬被告供犯本件運輸第三級毒品犯罪所用，惟屬不知情之江靜仁所有，已據被告供明在卷，並非被告所有，爰不予沒收。
㈢又所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或
尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。被告此次運輸毒品之報酬尚未實際取得，業據其於本院審理中供述明確（原審卷第10頁背面），本院自不就此為沒收追繳之諭知，併此敘明。
㈣末按，臺北關稅局於98年5月7日，在臺灣桃園國際機場貨
運站永儲快遞交接區，另查扣之第一級毒品海洛因430公克（提單主號00000000000號，報單號碼CV98711M6850號）、第三級毒品愷他命779.6公克、694.6公克、667.8公克（提單主號00000000000號，分號分別為0000000000、0000000000A、0000000000號），業據蒞庭檢察官當庭表明認係盧明冠個人另涉犯運輸第一級毒品、第三級毒品罪嫌所查扣之物，不在本件起訴範圍等語明確，有原審98年9月29日審理筆錄可稽（原審卷第37頁），本院自毋庸併予審究，亦無從於本案宣告沒收，應由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，懲治走私條例第12條、第2條第1項、第11條，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第
2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第55條、第71條第2項、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國99年1月26日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國99年1月29日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。