裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1789號刑事判決
裁判日期：民國100年11月03日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1789號上訴人即被告 李德明 選任辯護人 王耀賢 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第898號中華民國100年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5987號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李德明犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之外出單壹張及現金新臺幣壹仟捌佰元，均沒收。
事實
一、李德明前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月確定，於民國（下同）99年11月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於意圖使女子與男客為性交之行為而媒介以營利之犯意，自上開刑期執行完畢即99年11月25日後某日起，擔任位在臺中市○○路○○號「18度名店KTV」之實際負責人，其經營模式為李德明向前來消費之男客介紹小姐至店內包廂陪酒、唱歌，每50分鐘為1節，收費新臺幣（下同）1300元，1次消費3節，收費3900元，即可帶小姐出場至「18度名店KTV」外之不特定汽車旅館或飯店從事性行為，李德明從中抽取1800元，其餘2100元歸小姐獲得。嗣於100年2月25日20時40分許，男客 陳信宏 進入「18度名店KTV」消費，李德明向陳信宏介紹上開消費方式後，由店內小姐藝名「 娜娜 」之 劉方凰 進入305號包廂陪酒、唱歌，後陳信宏支付3節之費用共3900元後，於同日21時32分許，帶同劉方凰前往臺中市○區○○路○○○號「大陽大飯店」2901號房進行性行為。同日22時許，員警趁2人性行為完畢步出房間之際，上前盤問而查獲上情。後員警隨即前往「18度名店KTV」，經李德明同意後進行搜索，而扣得支出證明單8張、員工打卡單10張、2月25日藝名「娜娜」外出單1張、誠徵服務小姐廣告單1張、友店支援拆帳表1張、服務小姐名牌磁鐵23個、現金3900元。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。而同法第159條之2所規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，為前提要件。倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，即應直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院99年度台上字第2330號判決意旨參照）。本件被告主張證人陳信宏之警詢筆錄無證據能力云云（見原審卷第16頁反面），然查證人陳信宏既經原審於審判期日傳喚到庭，與被告李德明行交互詰問程序，而經核其於審判中結證之內容復與其於司法警察調查中所為之陳述相符（詳後述），依前揭說明，本院即應直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用其於司法警察調查中所為之陳述採為證據。是以本判決既未援引證人陳信宏之警詢筆錄，作為認定犯罪事實之證據，其警詢筆錄是否具有證據能力，即無庸再予論究。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告李德明固坦承伊係位於臺中市○區○○路○○號「18度名店KTV」之實際負責人，藝名「娜娜」之劉方凰為伊僱用之服務小姐，伊於100年2月25日20時40分許，有向男客陳信宏介紹該店消費方式為1節50分鐘，收費1300元，1次買3節可帶小姐出場，並安排該店服務小姐劉方凰進入包廂為陳信宏服務，嗣陳信宏支付3900元予伊後，即帶同劉方凰出場，伊分得1800元，小姐分到2100元等事實，惟矢口否認有何意圖使劉方凰與陳信宏為性交之行為而媒介以營利之犯行，辯稱：伊並未向陳信宏提及可以性交易的事情，伊只有說可以唱歌聊天，每1節50分鐘，收費1300元；小姐與客人出場，是其個人之行為云云（見原審卷第15頁反面、第35頁）。
經查：
㈠依證人即男客陳信宏於原審證稱：伊在100年2月25日晚上8
時45分許進入「18度名店KTV」消費，被告告訴伊買3節就可以帶小姐出場，約45分鐘後伊將小姐娜娜帶出場；伊當天交3900元給被告；與伊性交易的女子是「18度名店KTV」的小姐娜娜；被告向伊介紹買3節就可以帶小姐出場，伊認為帶小姐出場應該就是可以跟小姐發生性行為；伊與小姐到飯店後，沒有詢問該小姐，就直接發生性行為；伊亦未與小姐談接下來的性交易如何計價；伊與劉方凰為性交行為，並未另外給付劉方凰金錢等語（見原審卷第33頁正反面、第34頁反面）。衡以證人陳信宏僅係至「18度名店KTV」消費之男客，與被告及劉方凰先前均不認識，亦無恩怨仇隙，衡情並無故為不實證言之必要，是其證詞應堪信為真實。從而陳信宏帶同劉方凰至「大陽大飯店」為性行為，既無須另外付費，足徵陳信宏支付予被告之3節費用3900元，顯已包含帶小姐出場從事性行為之費用在內，否則服務小姐劉方凰豈有未與陳信宏另行議價，並向陳信宏另外收費之理！由此益見被告之經營模式係1次買3節即可帶小姐出場為性交之行為，堪可認定。
㈡另據證人即查獲本案之臺中市政府警察局第二分局永興派出
所警員 洪維宏 於原審證稱：因為有人檢舉「18度名店KTV」有在從事色情性交易，伊等才去埋伏，伊等當時在該店對面的大雅路與英才路口埋伏，期間發現有1名男子騎機車進去消費，後來他從店內帶1名女子出來，載那名女子往五權路方向走，伊等研判可能是外出從事性交易，伊等就一直跟蹤到大雅路、公園路、五權路交岔口的「大陽大飯店」，伊等進去飯店詢問該男女入住的房間，然後在櫃檯等了一段時間，就上樓查訪，遇到該男女從房間出來，伊等上前盤查，該男子當場承認他們剛全套性交易完畢；該男子帶同女子離開「18度名店KTV」，是直接騎到飯店；所謂保3就是1次買3節就可以與女子從事性交易；這類俗稱保3的色情交易，光是「18度名店KTV」伊等就查獲過3次．．．（被告問：在飯店是不是沒有查到什麼證物？）我們之後有去飯店詢問櫃台，櫃台說當時該女子劉方凰有打電話要求櫃台送一枚保險套去房間等語（見原審卷第25頁、第25－1頁），亦核與證人陳信宏前開所證吻合，足堪採信，益徵被告確有意圖使女子劉方凰與男客陳信宏為性交之行為而媒介以營利之犯行，至堪認定，被告及其本院辯護人辯稱被告並未媒介劉方凰與陳信宏性交云云，均無可採。
㈢至於被告固未向陳信宏明白表示帶小姐出場可以為性交之行
為云云，此並據證人陳信宏於原審證述在卷（見原審卷第33頁反面）。惟查，陳信宏帶同服務小姐劉方凰至飯店後，既未再詢問劉方凰，即直接發生性行為；亦未與劉方凰洽談接下來之性交易如何計價；且伊與劉方凰為性交行為，亦未另外給付劉方凰金錢，且被告於警詢供稱：「18度名店KTV」之消費方式是每50分鐘為1節，收取1200元，如要帶小姐出場，只要購買3節支付3600元即可，另外要給300元做為服務小姐的出場獎金，所以帶服務小姐出場共要3900元云云（見警卷第12頁），且據證人劉方凰於偵查中證稱：一節50分鐘1300元，小姐分700元，600元給店家」等語（見偵查卷第22頁）及證人劉方凰於本院審理時證稱：「一節1300元」、「我分到2100元，他買三節」等語（見本院卷第46頁正、背面），顯然陳信宏支付予被告之3900元，已包含帶小姐出場從事性行為之費用在內，自不因被告未向客人明示可以從事性行為，而影響本件犯罪之成立，職是之故，堪認客人付費帶小姐出場為性交之行為，本在被告之經營範圍內。被告辯稱：伊並未向陳信宏提及可以性交易的事情，故伊未犯罪云云，要非可採。
㈣再者，證人即被告僱用之服務小姐劉方凰固於偵查中及本院
均證稱：因陳信宏有喝酒，怕酒駕被罰錢，所以才去「大陽大飯店」退酒；後因陳信宏一直想要，伊就問有無小費，他說沒有，伊就說不行，所以就沒有發生性行為，也沒有跟飯店拿保險套云云（見偵卷第22至23頁、本院卷第47頁）。惟查，證人劉方凰上開證述顯與陳信宏前揭證詞迥異，審以證人劉方凰係被告僱用之服務小姐，其為能繼續在該店上班，其證詞自會偏頗被告；況證人劉方凰若坦承與陳信宏發生性行為，更有遭社會秩序維護法第80條處罰之虞，參以上開證人洪維宏於原審證稱：所謂保3就是1次買3節就可以與女子從事性交易；這類俗稱保3的色情交易，光是「18度名店KTV」伊等就查獲過3次．．．我們之後有去飯店詢問櫃台，櫃台說當時該女子劉方凰有打電話要求櫃台送一枚保險套去房間等語（見原審卷第25頁、第25－1頁），則證人劉方凰證詞既係在多方考量下擇其有利之部分而為，自難採信。
㈤末按，依被告於原審供稱：伊經營之「18度名店KTV」，是
每50分鐘為1節，1節1300元等語（見原審卷第15頁反面），核與證人陳信宏於原審證稱：「（問：你付給被告3900元，是如何計算的？）1節50分鐘，1300元，3節是3900元，並未另外付300元之出場獎金」等語相符（見原審卷第34頁）、且與證人劉方凰於本院審理時證稱：「一節1300元」、「我分到2100元」（見本院卷第46頁）以及被告於本院供稱：「（審判長問：拆帳你分到2100元，劉方凰分到1800元，是否正確？）不正確，那天我講錯，正確是小姐每節拆帳700元，三節可以分到2100元，我分1800元」等語（見本院卷第50頁）相符，是本件每50分鐘為1節，1節1300元，三節合計3900元，劉方凰得2100元，被告取得1800元，堪認為真。從而被告於警詢供稱：「18度名店KTV」之消費方式是每50分鐘為1節，收取1200元，如要帶小姐出場，只要購買3節支付3600元即可，另外要給300元做為服務小姐的出場獎金，所以帶服務小姐出場共要3900元云云（見警卷第12頁），應與事實有所出入，難以憑採。公訴意旨據此認定被告之經營模式為每50分鐘為1節，收費1200元，1次消費3節以上，收費3900元（含另收出場獎金300元），被告收取2100元，劉方凰收取1800元，尚有誤會，應予更正如犯罪事實欄所載。
二、綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。此外並有現場勘查照片6張在卷可稽，及2月25日藝名「娜娜」之劉方凰外出單1張、被告向陳信宏收取之現金3900元扣案可資佐證（見警卷第53、49、38頁）。本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪。被告前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1922號判處有期徒刑5月確定，於99年11月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告係收取1800元，餘2100元歸劉方凰，原判決認被告收取2100元，餘1800元歸劉方凰，顯與事實不符，尚有未洽。又被告僅得1800元，原審予以沒收3900元，亦有未洽。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告為圖一己私利，竟藉經營KTV媒介性交行為，敗壞社會善良風氣，應予非難；另本件被告收取之金額為1800元，且犯後未能坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段尚屬平和、高中畢業之智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並知易科罰金之折算標準。
三、扣案2月25日藝名「娜娜」之劉方凰外出單1張、現金3900元，其中1800元，係被告所有，業據其供承在卷（見原審卷第16頁），上開物品及1800元既係被告供本件犯罪所用之物及犯罪所得之物，應各依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，併予宣告沒收之。至扣案2100元並非被告犯罪所得，而支出證明單8張（其中並無藝名「娜娜」劉方凰之支出證明單）、員工打卡單10張、誠徵服務小姐廣告單1張、友店支援拆帳表1張、服務小姐名牌磁鐵23個，均無證據足認與本件被告之犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國100年11月3日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官劉榮服法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國100年11月3日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。