裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(一)字第270號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上更(一)字第270號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人汪玉蓮律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第757號中華民國97年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第5031、6466號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。空氣長槍（管制編號：0000000000號，下同）壹支沒收。又共同殺人未遂，處有期徒刑柒年陸月，空氣長槍壹支、金屬彈丸小鋼珠壹顆沒收。應執行有期徒刑拾年，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。空氣長槍壹支、金屬彈丸小鋼珠壹顆沒收。
事實
一、戊○○於96年6月16日晚間在嘉義市某歌友會飲酒時因遭乙○○掌摑臉頰而心生不滿乃於同晚10時15分許電告丙○○上情，並囑丙○○攜帶空氣長槍前往尋仇。二人遂相約在嘉義市○○路後火車站附近會合。丙○○乃駕駛其放置有上開空氣長槍之自用小客車前往後火車站赴約，戊○○則另行騎乘機車前往會合後，二人即基於未經許可持有具殺傷力之空氣長槍及殺人之共同犯意，由戊○○騎乘機車在前引導，夥同前往嘉義市○區○○街○○○號乙○○住處。同日10時40分許，二人抵達後，丙○○即先至乙○○住處門口朝內探查，發覺乙○○與其女甲○○正在一樓客廳內，旋即返回其所駕駛之自用小客車上取出裝填有金屬彈丸小鋼珠之空氣長槍進入乙○○住處客廳，並持該空氣長槍以台語向乙○○指稱「你很嗆！」（按即很囂張之意）。乙○○見狀急欲自後門逃離為丙○○拉扯未成，乃改往前門方向擬由前門逃離，丙○○又往前阻擋，於拉扯之中丙○○遂持該空氣長槍朝乙○○方向射擊乙發小鋼珠未擊中乙○○，而打到前方鐵門。戊○○聽見「碰」的一聲槍響後旋進入乙○○之屋內（無故侵入住宅部分未經告訴）站在乙○○之旁邊，並將手搭在乙○○之肩上，授意丙○○開槍，丙○○即又持空氣長槍朝乙○○之頭部射擊一發，該發小鋼珠自乙○○前額貫穿顱骨及腦部後停留於左後腦，致乙○○受有槍傷併右側硬膜下出血、顱內出血、左側顱內出血及腦室內出血等傷害。戊○○與丙○○於行兇後即逃離現場。而乙○○經送醫急救，緊急行兩側開顱手術並取出小鋼珠，始倖免於難。丙○○嗣於96年6月
17日晚上10時20分許，攜帶空氣長槍1支及剩餘之金屬彈丸小鋼珠14顆至嘉義市警察局第一分局自首，而供出戊○○因被乙○○掌摑臉頰，囑其攜槍夥同前往行兇之上情（空氣長槍及使用之金屬彈丸小鋼珠係丙○○於95年12月底購買後未經許可持有，丙○○因未經許可持有空氣槍及殺人未遂業經判處有期徒刑2年6月併科罰金新台幣3萬元及有期徒刑7年，應執行有期徒刑9年併科罰金3萬元確定）。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查丙○○在警局供稱：因被告戊○○（下稱被告）在嘉義某歌友會飲酒時被乙○○掌摑臉頰，電告其攜槍夥同前往乙○○住處尋仇，被告要其對乙○○開槍云云。此與其在原審及本院所證：被告因被乙○○掌摑臉頰，僅邀其同往理論，並未要其帶槍，伊攜槍進入乙○○住處後被告始知其有帶槍，曾勸阻其不要開槍，因被告於案發後即刻意逃避，聯絡不上，伊始挾怨於警局及偵查中供稱被告要其開槍等情，固有不符。惟查案發後經警方訪查，得知係綽號「 芋冰 」之被告夥同另一位不詳姓名之人行兇後逃逸，警方即放話要其二人出面投案，丙○○隨即於6月17日攜槍到案，並供出案發之源由及被告要其帶槍夥同前往尋仇，囑其開槍，警訊筆錄之內容係本於丙○○之自由陳述，警方並未對其作不利於被告之誘導，或對其刑求逼供甚或要其將被告拖下水等情節，業據承辦警員丁○○及己○○到庭分別證述在卷。而被告與丙○○係朋友，被告因在嘉義市某歌友會飲酒時被乙○○掌摑臉頰，始電告丙○○夥同往找乙○○，為其二人供述一致之事實。丙○○復證稱：其與乙○○不認識，並無仇恨（警局筆錄及本院97年9月12日筆錄）。是丙○○所以攜槍夥同被告往找乙○○並對乙○○開槍，純係因被告邀其前往尋仇，否則以丙○○與乙○○素昧平生，如非被告授意，其又何致攜槍行兇？丙○○雖稱因被告於案發後逃避，伊聯絡不上，始挾怨將其拖下水，而誣稱係被告要其開槍。惟經本院質以：案發後找被告何事？則供稱：要找被告一起至警局自首。本院再詰以：被告未叫你開槍，為何找其去自首？丙○○又稱：因為伊認為伊一個人在警局做的筆錄不能自圓其說，要找他至警局說明整個事情經過等語。按依丙○○在審理中所證，被告既未囑其攜槍及開槍，則丙○○自無要被告至警局自首之必要。且丙○○在警局偵訊時，對於被告為何找其攜槍往找乙○○尋仇，被告如何要其開槍等案發緣由及案發經過陳述甚有條理明確，並無不能自圓其說之情形。查丙○○係案發翌日晚間即自行攜槍自首，同意接受偵訊，受外在因素之影響而為不實陳述之可能性不高。其在警局之陳述又係本於其自由意志，警方於偵訊前且已踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，參酌以上所述情節，其在警局之陳述應具有特別可信之情況，而其所證之內容又係為證明被告犯罪事實所必要，自具有證據能力。辯護人認並無證據能力並不足採。
（二）又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。按丙○○在偵查中向檢察官陳稱係被告囑其攜槍夥同往找乙○○，並要其對乙○○開槍等情節與其在警局所陳並無二致，其在偵查中之陳述並無顯不可信之情況，自得為證據。辯護人雖稱：丙○○在偵查中並未具結，並無證據能力。惟查刑事訴訟法第158條之3固規定：證人、鑑定人依法應具結，而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。但所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查中，轉換為證人身分調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官或法官自應依法命其具結，其陳述始有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚為訊問時，其身分既非證人，即予依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。查丙○○在偵查中係以共同被告之身分接受偵訊，有筆錄可稽。其非以證人之身分應訊，尚無具結之問題。而其已經原審及本院傳喚到庭具結陳述，並經被告（辯護人）之反對詰問，其前揭非以證人身分，而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，復無顯有不可信之情況，依法應有證據能力（最高法院96年度台上字第3527判決參照）。又所謂依法應具結而未具結，係指依法具有具結義務之人，應具結而未具結而言。並不包括依法並不得令其具結而未具結之情形在內。按證人甲○○係00年0月00日出生，有年籍資料可參。其於96年7月20日以證人身分接受檢察官偵訊時，未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第
1款之規定，不得令其具結。而其以目擊證人身分在偵查中所為之陳述，並無顯有不可信之情況，自得為證據。辯護意旨稱：其未具結並無證據能力，尚無可取。至其在警局之陳述，為被告以外之人在審判外之陳述，與其在本院更審中之證述並無重大歧異，依刑事訴訟法第159條第1項之規定並無證據能力。
（三）再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於卷附財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、嘉義市警察局現場勘察報告等證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、之五等規定，因而均具證據能力。
二、實體認定部分：
（一）訊據被告堅詞否認夥同丙○○未經許可持有具殺傷力空氣長槍及殺人未遂犯行。辯稱：案發當晚伊因在嘉義市歌友會喝酒被乙○○掌摑臉頰，而電邀丙○○前往乙○○住處理論，伊並不知悉丙○○攜帶空氣長槍，且到案發現場後係伊先進入乙○○住處客廳，丙○○尾隨在後，當時丙○○並未拿槍，乙○○看到伊後即自屋內跑出，丙○○跟著跑出來，伊亦隨後跑出來，伊只看到丙○○跑出後從車旁邊要跑回屋內時，有拿一支黑黑的東西，但不知是什麼東西，伊聽到「碰」的一聲槍響後即進入屋內要丙○○不要開槍。在丙○○開槍之前伊並未看到丙○○持槍對乙○○指稱：「你很嗆」，且絕無在丙○○開第二槍之前將手搭在乙○○之肩上等語。
（二）經查：①被告於96年6月16日晚間在嘉義市某歌友會飲酒時因遭乙
○○掌摑臉頰，乃於同晚10時15分許電告丙○○上情，並相約在嘉義市○○路後火車站附近會合。丙○○乃駕駛自用小客車由另行騎乘機車之戊○○在前引導，前往嘉義市○區○○街○○○號乙○○住處，此為被告及丙○○供述一致之事實。被告雖否認叫丙○○攜帶槍枝，但被告確曾囑丙○○攜帶空氣長槍夥同前往乙○○住處尋仇，業據丙○○於警局及偵查中證述明確。丙○○於行兇後之翌日晚上攜帶該槍枝及供槍枝發射之金屬彈丸小鋼珠14顆向警局自首，有其警局筆錄可憑。經刑事警察局鑑定結果認：「
一、送鑑改造空氣長槍一支（槍枝管制編號0000000000）係空氣槍，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，其發射彈丸單位面積動能為56焦耳/平方公分‧‧依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層。二、送鑑小鋼珠一顆（按係自乙○○顱內取出）及送鑑小鋼珠一包（按係14顆）認均係金屬彈丸」此有槍彈鑑定書及所附照片足證（偵查卷第37頁以下），是被告與丙○○攜帶持有具有殺傷力之空氣長槍及供該長槍使用之金屬彈丸小鋼珠甚為明確。
②同日晚間10時40分許，二人抵達乙○○之住處後，丙○○
即先至乙○○住處探查，旋即返回其所駕駛之自用小客車上取出裝填有金屬彈丸小鋼珠之空氣長槍進入乙○○住處客廳，手持該空氣長槍以台語向乙○○指稱「你很嗆！」。乙○○見狀急欲自後門逃離為丙○○拉扯未成，乃改往前門方向擬由前門逃離，丙○○又往前阻擋，於拉扯之中丙○○遂持該空氣長槍朝乙○○方向射擊乙發小鋼珠未擊中乙○○，而打到前方鐵門。被告聽見「碰」的一聲槍響後旋進入乙○○之屋內站在乙○○之旁邊，並將手搭在乙○○之肩上，丙○○即又朝乙○○之頭部射擊一發，已據在場證人即乙○○之女甲○○於本院更審證述甚詳（97年9月12日筆錄）。核與其於原審偵審中所證：丙○○進來探了一下就出去拿槍進來，對乙○○指稱：「你很嗆！」（偵查筆錄記載為：你很行），對乙○○開了一槍沒打中，被告即進來，丙○○又開第二槍，打中乙○○頭部之情節相符（偵查卷第42、43頁，原審卷第122頁以下）。而被告確有指使丙○○對乙○○開槍，復經丙○○於警局及偵查中供述在卷（警卷第2頁以下、偵查卷第8、9頁）。
按被告與丙○○係朋友，已據其二人供述無訛，本案又係被告因被乙○○掌摑臉頰，電邀丙○○往找乙○○所致，被告雖稱：其僅要丙○○往找乙○○理論，未囑其帶槍行兇，惟果真如此，以其二人十多年之朋友交情（偵查卷第
8頁丙○○之陳述），丙○○又何以在警局及偵查中先後供述被告要其帶槍並對乙○○開槍？且丙○○並不認識乙○○，如非被告之指使，丙○○又何致對其開槍？至丙○○所稱因案發後聯絡不上被告，始挾怨拖其下水乙節，並不足採，亦已詳如前述。況損人而又非有利於己之事，為常人所不為，丙○○既自承開槍，則被告是否指使其開槍，不因而減低自己之責任，其自無虛構事實得罪被告之必要。證人甲○○於原審偵審中雖證稱：被告進來後用手指了一下乙○○，丙○○就開第二槍，此與其在本院更審所證：被告進來後將手搭在乙○○之肩上，丙○○就開第二槍之情節，固稍有不符，但查甲○○於本院證述之細節較為具體，應較為可採，而被告將手搭在乙○○之肩上，係在授意丙○○開槍甚明。甲○○於原審雖又證稱：在丙○○開第一槍未中後，被告進來叫其不要開槍等語（原審卷第122、123頁）。惟查：甲○○上開所證並不實在，此業據其在本院更審證述：被告進來後即將手搭在乙○○肩上，丙○○隨即開第二槍，當時並未聽到被告有對丙○○說甚麼話，伊在原審所以會有上開證述，係因「我奶奶要我幫被告講話」、「那時候被告找我們和解，因為家裡缺錢，就與他和解，我奶奶說到法庭作證幫被告講話，因為被告說要照顧我爸爸」、「我在第一審說：聽到被告說不要開槍是不實在的，我根本沒有聽到」（本院97年9月12日筆錄，至乙○○證述被告未賠償並非實在，蓋乙○○因傷及腦部對於本案發生情節及有無賠償均已無記憶，其於原審及本院之証述，並不足為憑）。而被告之母親曾與乙○○方面和解賠償新台幣42萬元，已據被告供承屬實（本院
97年8月25日筆錄）。按甲○○於原審係供稱：被告進來就指了一下我父親，有說不要開槍云云，惟被告進來後既以手指著乙○○對丙○○授意，又何致講說不要開槍？所證亦有矛盾。參酌甲○○於本院更審之上開證述，足見其於原審所證被告要丙○○不要開槍，並非實情，丙○○於審理時證稱：被告曾要其不要開槍，亦係迴護被告之詞，均不足採。
③丙○○固又陳稱：伊第一槍係對空鳴槍示警云云。惟觀諸
丙○○於警訊及偵查中均供稱：伊係在被告與被害人乙○○扭打中朝地上開槍示警（見警卷第2頁，偵查卷第8頁）。其於原審改稱其第一槍係朝天花板開槍（見原審卷第
145、261頁），前後供述顯有歧異，已難遽信。況證人甲○○於警局、原審偵審及本院均未曾證述被告有與乙○○抓打或拉扯的動作，另被告亦未曾供述其曾與乙○○拉扯等情節，足見被告在乙○○住處內根本未與乙○○發生扭打衝突。故丙○○所陳其第一槍係在被告與乙○○扭打中朝地上或朝天花板擊發示警云云，顯與事實相違，並不足採。而就丙○○擊發第二槍之過程，證人甲○○於原審審理時證稱：擊發第二槍的時候，丙○○與乙○○距離大約一公尺，堪認丙○○擊發第二槍時係在槍口僅距離乙○○約一公尺處朝乙○○射擊小鋼珠無誤。對照丙○○所擊發之第二發小鋼珠係自乙○○前額貫穿顱骨及腦部後停留於左後腦，致乙○○受有槍傷併右側硬膜下出血、顱內出血、左側顱內出血及腦室內出血之傷害，緊急行兩側開顱手術，取出小鋼珠等情，有財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、嘉義市警察局現場勘察報告及電腦掃瞄照片在卷可佐。益證丙○○係在上開距離內朝被害人之頭部射擊無疑。
三、綜上所述，被告所辯，不足採信，犯行堪以認定。查本案雖無證據足以證明被告於電邀丙○○往找乙○○尋仇之前即已與丙○○共同持有槍枝。惟就本案而言，被告既電邀丙○○持槍在嘉義市後火車站會合，夥同往找乙○○開槍行兇，則自二人會合時起，被告即具有持有槍枝之犯意甚明。又頭部係人體要害，持槍朝頭部開槍，足以致命，為眾所周知之事實，被告於丙○○對乙○○開槍未中後即進入屋內，將手搭在乙○○肩上，由丙○○朝乙○○之頭部開槍，其有殺人之故意甚明。核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，無故持有具殺傷力之空氣槍罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。其著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，依未遂犯之規定減輕其刑，其與丙○○互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯二罪犯意各別，罪名互異，應予併合處罰。
四、原審認不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，依上所述，尚有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告僅因被乙○○掌摑臉頰，即電邀丙○○持槍夥同前往行兇，朝乙○○頭部射擊手段兇殘，乙○○雖及時送醫開刀而倖免於難，惟仍造成腦部嚴重受損，被告又矢口否認犯行，但已於事後由其家屬賠償款項並參酌丙○○所處之刑度等一切情狀，量處主文所示之刑，並定其應執行之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。空氣長槍一支為違禁物，另開刀自乙○○頭顱內所取出之金屬彈丸小鋼珠一顆，為供開槍殺人所用，且屬共犯丙○○所有，依法宣告沒收。另未使用小鋼珠十四顆，既非違禁物，且並未使用，不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第1項、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第28條、第51條第5款、第9款、第10款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國97年10月16日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴淑敏中華民國97年10月16日附錄法條：
中華民國刑法第271條第1、2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。