裁判字號：最高法院97年台上字第3613號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三六一三號上訴人台灣高等法院 台南 分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○選任辯護人汪玉蓮律師上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月六日第二審判決（九十七年度上訴字第二七四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第五０三一、六四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷（即乙○○）部分本件原判決關於被告乙○○部分，以公訴意旨略稱：乙○○於民國九十六年六月十六日晚間與被害人丙○○在嘉義市某處飲酒，二人因細故發生爭執並互毆，乙○○不甘受辱，以電話要求甲○○持空氣槍至嘉義市○區○○街○○○號丙○○宅，共同找丙○○理論，同日二十二時四十分許，甲○○持空氣槍與乙○○進入丙○○宅，丙○○聞聲欲逃離，但為甲○○所阻止，甲○○先開一槍嚇丙○○，復經乙○○指示，朝丙○○頭部射擊一槍，致丙○○右側硬膜下出血及顱內出血、左側顱內出血及腦室內出血，經送醫急救倖免於難；因認乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪嫌等語。但經原審審理結果，仍認為不能證明乙○○犯罪，因而維持第一審諭知乙○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按：審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決依甲○○及丙○○之女兒 呂孟 如於第一審之證詞等，認甲○○於警詢及偵查中不利乙○○之指證，欠缺憑信性，本件無積極證據足證乙○○有上揭被訴之犯行，乃為乙○○有利之認定。然查：㈠甲○○於九十六年六月十六日二十二時四十分許，持槍射擊丙○○致其受傷後，於同年、月十七日二十二時許前往警局投案自首，而於翌日即同年、月十八日經解送至台灣嘉義地方法院檢察署，由檢察官諭知交保後釋放，嗣於九十六年十月九日始由第一審命執行羈押，有其警詢筆錄、偵查中訊問筆錄及第一審押票回證等在卷可稽（見第五０三一號偵查卷第一至一二頁，第一審卷第五０、九六頁）。甲○○於警詢及檢察官訊問時，均指稱：本件係乙○○要伊持槍、彈同往與丙○○理論，在丙○○住處時，乙○○要伊對丙○○開槍等語（見警卷第二至四頁，第五０三一號偵查卷第八、九頁），雖甲○○嗣於第一審改稱：因案發後聯絡不上乙○○，認其刻意逃避，於警詢時及偵查中始挾怨故為上開不利於乙○○之證詞等語，但甲○○自九十六年六月十八日經檢察官諭知交保後，迄同年十月九日始由第一審執行羈押，其間在外三個多月，且其於九十六年十月九日到庭，係先更改前詞，陳稱：乙○○未叫伊帶空氣槍，亦不知伊帶槍，伊與丙○○拉扯時，不小心擊發空氣槍等語，而為乙○○有利之供述，訊畢始由第一審法官命執行羈押，有該訊問筆錄可稽（見第一審卷第五四至五七頁）。是甲○○有無於該保釋在外之期間與乙○○串證，乃改為有利於乙○○之供證，衡情似非全無可能。原審未斟酌及此，反以甲○○經第一審命羈押後，仍願改口為乙○○有利之證詞，資以認定甲○○遭羈押後之供述較前於警詢及偵查中之供述可信，核與前揭卷內訴訟資料未盡相符，自嫌速斷。㈡目擊證人 呂孟如 於偵查中曾為不利於乙○○之證言（見同上偵查卷第四二頁），且丙○○於原審亦具狀陳稱：案發後，乙○○於法院判決前，曾前來表示須為其說話始願和解，伊迫於家境困難，受傷急需用錢，乃答應其請求，故伊女兒呂孟如於第一審之證詞並非實在；伊與甲○○不相識，案發時，乙○○帶甲○○來，向甲○○表示這個人就是丙○○，甲○○隨即對伊開槍，本件確係乙○○教唆甲○○殺害伊，請求再傳喚呂孟如到庭以查明事證之經過等語（見原審卷第七四、七五頁）。實情如何？顯然仍待釐清。原審未說明呂孟如於偵查中之證言不足採取之理由，亦未傳喚呂孟如，再詳加查證以究明真相，遽憑甲○○、呂孟如嗣後翻異之供詞，而認乙○○並無被訴之犯行，併嫌調查職責未盡及判決理由欠備。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回（即甲○○）部分
一、甲○○上訴部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂案件，原審維持第一審之科刑判決（分別論甲○○以未經許可，持有空氣槍罪，處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣三萬元，並諭知罰金易服勞役折算之標準，及為相關沒收之宣告；及殺人未遂罪，處有期徒刑七年。並定其應執行之刑。），駁回甲○○在第二審之上訴。甲○○不服原審判決，於九十七年五月十九日提起第三審上訴，其上訴狀僅稱：請求重新判決，理由後補云云，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
二、檢察官對甲○○上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官不服原審維持第一審關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂案件部分之科刑判決，提起第三審上訴，於上訴書記載略稱：本件確係乙○○教唆甲○○殺害丙○○；甲○○於第一審命具保停止羈押期間，曾至丙○○處致歉，表示本件係乙○○叫其做的，原判決反而以之認為甲○○於警詢及偵查中不利乙○○之指證均無足採；乙○○於判決前，以丙○○家人須為其有利供述為和解條件，丙○○受傷急需用錢，迫於家境，而答應其請求，丙○○之女兒呂孟如於審判中之證詞，應非實在；原判決有不適用法則、適用法則不當及判斷違背經驗法則之違法等語。經核其上訴意旨，要均為不服原審關於維持第一審判決乙○○無罪部分之理由，對原判決關於甲○○部分，則未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年七月三十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月五日
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