裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上訴字第103號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鍾年展 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度訴字第77號中華民國94年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度核退偵字第118號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）91年間即曾以侵占離本人所持有之物手法，非法持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍2支、霰彈3顆、土造霰彈1顆等物，經本院判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣5萬元（該案現仍由最高法院審理中）。其於92年5月間，在花蓮縣玉里鎮清水山區，發現可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之改造子彈10顆、空彈殼2顆，竟又基於意圖為自己不法所有之犯意而將該槍枝及具殺傷力之改造子彈10顆侵占入己，並自該時起未經許可而非法持有之，甲○○並於拾獲當時即當場試射其中具殺傷力之改造子彈5顆而用罄。嗣甲○○與 林益川 （林益川於91年10月間，在花蓮縣玉里鎮樂合里之竹園內，發現可發射金屬具有殺傷力之土造長槍
1支，亦基於意圖為自己不法所有之犯意將之侵占入己，其部分業經判決有罪確定）於92年12月18日晚上8時許，明知山羌為保育類野生動物，竟在非基於學術研究或教育之目的，且山羌之族群量未逾越環境容許量之情況下，分持上開拾獲之物，即共乘林益川駕駛之自小貨車前往花蓮縣玉里鎮樂合里○○○區○○段，未經主管機關許可而持槍、彈分頭進行獵殺山羌， 嗣林益川 射擊1槍同時獵捕到2隻山羌、甲○○獵捕到1隻山羌，而於翌日（即92年12月19日）凌晨3時40分許攜帶其等所獵得山羌駕車下山之際，為警據報在途中查獲，並當場扣得甲○○持有之土造霰彈槍1支，及其所剩具殺傷力之改造子彈3顆（其中1顆嗣因鑑驗試射用罄）。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○坦承有於前揭時間、地點將上開土造霰彈槍1支、具殺傷力之改造子彈10顆侵占入己而未經許可非法持有，且於拾獲當時即試射其中具殺傷力之改造子彈5顆而用罄，嗣更於前開時、地持該土造霰彈槍1支及所餘改造子彈獵捕到保育類野生動物山羌1隻之事實。且有卷附花蓮縣政府野生動物鑑識憑證乙紙、花蓮縣政府農業局自花蓮縣警察局玉里分局接收前開山羌之收據乙紙、攝有現場情形暨扣案物品之相片共4張、現場圖1紙，及扣案土造霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈3顆可證。又扣案之土造霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈3顆，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認土造霰彈槍1支機械性能良好，可擊發12ＧＡＵＧＥ制式霰彈，具有殺傷力；改造子彈3顆經試射1顆結果，係由12ＧＡＵＧＥ之制式霰彈換裝直徑約6ｍｍ鉛彈丸而成之改造子彈，均具殺傷力，此有該局93年2月9日刑鑑字第0920245651號鑑定書乙份在卷可稽（見核退偵卷第9頁至第16頁）。而被告復於原審自承其於92年5月間，在花蓮縣玉里鎮清水山區拾獲之子彈10顆，除外觀顏色不同外，形式、內容均與本件扣案之3顆子彈相同，堪認被告侵占而未經許可非法持有之其餘7顆子彈，亦均為具有殺傷力之改造子彈。是足認被告上開之自白，與事實相符。雖被告之辯護人為其辯稱：被告於案發當天係應林益川之請託，一起上山獵捕山豬，然因檳榔園內視線不佳而誤獵殺到山羌，應不具違反野生動物保育法之故意；又被告之曾祖父輩血親（被告甲○○ 陳明 為曾祖父輩血親無訛，辯護人於辯護意旨狀中誤繕為祖父輩血親，茲逕予更正）在戶籍謄本上均被登記為熟番，係屬西拉雅族原住民，故被告是否具有原住民身分，應有疑義云云。惟查：
（一）被告甲○○是否具有原住民身分乙節，經核閱被告提出之日據時期戶籍謄本乙份所示（見原審卷第45頁至第53頁），被告之曾祖父輩血親確有多人之種族欄註記有「熟」之字樣，然經原審分別函詢行政院原住民族委員會、內政部戶政司結果，行政院原住民族委員會函覆稱：現今政府認定之原住民族計有阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、魯凱族、鄒族、卑南族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族及太魯閣族等12族，其中前9族係參照各族歷史、文化、語言、血統及社會組織之特色，並沿襲自日據時期之分類而為之區分，經內政部於43年4月10日核定9族在案，另外本會依「原住民民族別認定辦法」第2條之規定，委託學者調查、研提研究報告，並邀集民族學、人類學、考古學等相關領域學者專家會商，獲致結論後，就該民族得以單獨成立之客觀條件（含人口、居住地域、語言，及傳統祭典文化等）及主觀條件（民意）的觀點，彙集報告資料，提經本會委員會議討論通過後，報請行政院核定之，是以行政院分別於90年8月8日、91年12月25日、93年1月14日核定邵族、噶瑪蘭族及太魯閣族為臺灣原住民族。而西拉雅族是否屬於政府公告之原住民或為原住民族之分支乙節，依日治時期對原住民族之分類，西拉雅族係屬於平埔族，與現今政府認定具有原住民身分之高山（砂）族不同等語，此有該委員會93年9月22日原民企字第0930024865號函文乙紙在卷可稽（見原審卷第102頁至第104頁）；內政部戶政司則函覆稱：依本部81年3月4日台81內民字第8174
921號函釋所示，戶口調查簿種族欄登記為「熟」者，應係指清代所稱之「熟番」或「平埔番」，目前早已漢化，且居住在平地行政區域，與非山胞生活、語言幾無二致，自非「山胞身分認定標準」適用範圍，此亦有該司93年9月23日內戶司字第0930005350號函文乙紙存卷足憑（見原審卷第97頁）。足見被告縱然有西拉雅族之血統，揆諸前揭函文意旨所示，因該族目前業已漢化，並不具有單獨成立原住民族之客觀條件（含人口、居住地域、語言，及傳統祭典文化等）及主觀條件（民意），故在我國不能認定係原住民族。且被告是否具有原住民身分，尤應視是否合於原住民身分法之規定，而依卷附被告之戶籍謄本乙份所示（見原審卷第132頁），其上並未有原住民身分之註記，與該法認定取得原住民身分之要件不符，益證被告甲○○不具有原住民身分。況槍砲彈藥刀械管制條例第20條第
1項係規定：原住民未經許可，製造、運輸或持有「自製」之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作「生活工具」之用者，處新臺幣2000元以上20000元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。因被告在本院自承：其平常受僱於人打零工，如割檳榔、除草、灑藥等零星工作維生；撿拾本件槍彈，是要用來打山豬、兔子加菜等語明確（見本院卷第37頁）；是其所持有之土造霰彈槍、彈已非「自製」，亦非供作「生活工具」之用，縱其具有原住民身分亦無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用。
（二）另被告究竟有無獵殺保育類野生動物山羌之故意：
１、證人 林豐常 於原審結證稱：伊在花蓮縣玉里鎮○○○區○○段及安通段都有檳榔園，大約在過年後3、4個月即檳榔盛產期時會請林益川看顧檳榔園，看顧內容為幫忙除草、施肥及防小偷；檳榔園內常會有山豬破壞檳榔樹，但山豬不會固定在白天或晚上破壞，而山豬沒有什麼辦法預防，聽說有人會帶狗去抓，但這樣只是使山豬出沒率降低；伊沒有請林益川去獵捕山豬過，只有請他在白天用鞭炮驅趕，伊也沒有雇用過甲○○，伊並不清楚此次被告2人為何會在案發地點進行獵捕；伊檳榔園也會有山羌出沒，且檳榔園裡晚上沒有照明設備，伊無從分辨出來的是山羌或山豬等語（見原審卷第139頁至第146頁）。由上證言可知本件發生時間即92年12月18日既非證人林豐常雇用林益川看管檳榔園之時期，證人林豐常亦從未委請林益川以獵殺之方式阻止山豬破壞檳榔園，頂多請其以燃放鞭炮之方式驅趕，再山區內之山豬出沒時間及數量均不定，在無法分辨出沒動物為何種之黑夜中採取獵殺之方式，絕非杜絕山豬出沒之理想方法。故被告與林益川於案發時間前往案發地點狩獵，其目的究竟是否為了遏止山豬破壞檳榔園？及其獵殺之標的是否僅侷限於山豬？均已非無疑。
２、再刑法第13條已明定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，故無論行為人主觀上係屬於前者或後者之情形，均合於刑法故意之主觀構成要件。而被告坦承：案發當天有起霧及下雨，加上和獵物之距離大約有10公尺，所以用手電筒照過去看到獵物的眼睛亮亮的，無法分辨是何獵物就開槍，伊知道那個眼睛亮亮的獵物有可能是山羌等語（見核退偵卷第6頁、第7頁反面）；足見被告預見射擊之標的可能會是山羌，猶開槍獵殺之。此項事實之發生，既為被告所預見，且不違背其本意，依刑法第13條第2項之規定，仍應認有獵殺山羌之故意。
３、況被告與林益川上山之目的若真係為驅趕山豬，則其2人於射擊後又何需前往察看獵物？猶有甚者乃被告於察看獵物後，已知悉所獵得之動物乃保育類野生動物山羌而非山豬，竟將之攜返下山，益證被告確有獵殺山羌之故意甚明。
（三）綜上所述，被告之辯護人為其所辯部分，並無足採。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，同年0月00日生效，被告行為時，該條例第11條第4規定：未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，修正後已改列至同條例第8條第4項，且法定刑提高為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，經比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。查扣案之土造霰彈槍，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝；扣案之改造子彈則屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之子彈，依據同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。故核被告所為，係犯刑法第337條之侵占離本人所持有之物罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、野生動物保育法第41條第1項第1款、第2款之非法獵捕保育類野生動物罪（最高法院92年度台上字第6402號判決參照）。檢察官於起訴書中業已載明被告侵占離本人所持有之物犯行，惟漏未引該部分之所犯法條，然此已經公訴檢察官於原審當庭補充；及起訴書中記載被告拾獲具殺傷力改造子彈之數量為3顆，然被告甲○○實際上拾獲之數量為10顆，此業經其自承在卷（見原審卷170頁），自應予更正；又被告與林益川獵捕保育類野生動物之犯行乃是各自進行，未有積極證據證明其等就該犯行有何犯意之聯絡及行為之分擔，檢察官逕認被告與林益川共犯該罪，即有未洽，均併予敘明。被告以一拾獲之行為，同時未經許可非法持有土造霰彈槍1支及具殺傷力之改造子彈10顆，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以未經許可持有槍枝罪處斷。又被告所犯侵占離本人所持有之物罪、未經許可持有槍枝罪、非法獵捕保育類野生動物罪，3罪間具有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條後段之規定，從一重論以未經許可持有槍枝罪處斷。
三、原審因依上開法律規定，再審酌被告前於91年間即曾以侵占離本人所持有之物手法，非法持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍2支、霰彈3顆、土造霰彈1顆等物，經本院判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣5萬元，現正上訴於最高法院審理中，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院93年度上訴字第92號判決各乙份在卷可按，其此次再犯本案，甚至持未經許可非法持有之槍枝、子彈獵殺保育類野生動物山羌，惡性實在非輕，復酌其以打零工、割檳榔為生，家中尚有妻子及2名幼子亟待養育等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科罰金新台幣7萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又敘明扣案之土造霰彈槍1支，及具有殺傷力之改造子彈2顆（原扣案3顆，其中1顆因鑑驗試射而用罄，故僅餘2顆），均為非經中央主管機關許可不得持有之物，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，求為減輕之判決，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國95年5月16日
審判長法官何方興
法官蔡勝雄法官林德盛以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國95年5月16日附錄本判決論罪之法律條文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
野生動物保育法第41條第1項第1款、第2款：
有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一百萬元下罰金：
未具第十八條第一項第一款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
違反第十八條第一項第二款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
刑法第337條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。