裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1688號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1688號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（指定辯護人蔡敬文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度營偵字第1360號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號一至五所示之罪，各處如附表編號一至五所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案之第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重零點玖陸公克、空包裝總重肆點壹陸公克），沒收銷燬之；扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因營利之故意，以0000000000號行動電話門號，作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，而分別於附表編號一至五所示之時間、地點，以附表編號一至五所示之方式、價格、數量，販賣第一級毒品海洛因予附表編號一至五所示之 胡兆容 、 趙皇 翔及 翁望 盛等人。嗣甲○○與 翁望盛 於如附表編號五所示時、地完成毒品交易後，翁望盛發現有警員前來，即將甫向甲○○購得之第一級毒品海洛因一包丟入甲○○所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車內，而為警當場查獲，並在甲○○所駕駛之前揭自小客車內扣得第一級毒品海洛因十六包（合計淨重○．九六公克、空包裝總重四．一六公克）、行動電話一支（內有門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）及翁望盛所交付之現金五百元。後警員偵辦中，胡兆容、 趙皇翔 先後撥打甲○○前揭0000000000號行動電話門號欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，警員乃循線查獲甲○○如附表編號一至四所示之販賣第一級毒品海洛因犯行。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十八條之四、第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本件有關以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告及指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告甲○○固不否認有於附表編號一至五所示之時間、地點，分別提供第一級毒品海洛因一小包予胡兆容、趙皇翔、翁望盛等人，並分別向渠等收取每包第一級毒品海洛因新臺幣（下同）五百元代價之事實，核與證人胡兆容、趙皇翔、翁望盛於警詢及偵查中證述：確有於附表編號一至五所示時間、地點，以附表編號一至五所示代價向被告取得第一級毒品海洛因等語大致相符。而扣案之白色粉末十六包（合計淨重○．九六公克、空包裝總重○．一六公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，均檢驗出第一級毒品海洛因成分之情，有該局濫用藥物實驗室鑑定書一紙在卷可稽。此外，復有其持有與證人胡兆容、趙皇翔、翁望盛等人聯絡使用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）及販賣毒品所得五百元扣案可資佐證，足見被告確有於附表編號一至五所時間、地點，以如附表編號一至五所示價格提供第一級毒品海洛因予證人胡兆容、趙皇翔、翁望盛之事實無誤。
二、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。故本件被告雖否認販賣犯行，而無法計算其於附表編號一至五所示之利得，然參酌被告於本院審理時陳稱：伊與胡兆容、趙皇翔、翁望盛是吸毒認識的朋友，與他們認識大約二、三個月，沒什麼交情等語（見本院卷第四十七頁），是倘被告無利可圖，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣海洛因予證人胡兆容、趙皇翔、翁望盛等人之理。因此，被告所辯，無非事後諉責之詞，難以採信。本件事證明確，被告前揭意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。是被告如附表編號一至五所示販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。而被告如附表所示多次販賣海洛因之行為，並非於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚非難以分開，在刑法評價上，不宜以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自非屬接續犯，故被告所犯如附表一所示五次販賣第一級毒品海洛因之犯行，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復按毒品危害防制條例第四條第一項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。查被告雖有販賣第一級毒品之情，惟被告係因身染毒癮始鋌而走險，販賣毒品以獲取購毒資金，且販賣次數為五次，所得僅為四千元，販賣數量及次數均不多、犯罪所得甚少，販賣對象亦屬固定，係屬下游之販毒者，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第四條第一項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑，實嫌過重。是以，本件被告販賣第一級毒品之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定，就被告如附表所示販賣第一級毒品海洛因部分，均酌減其刑。爰審酌被告本身亦有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，且被告尚屬青壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，惡性不輕，危害社會至鉅，惟參酌其販賣毒品次數、所得均非多、且並無前科，素行良好，犯後坦承交付毒品予證人胡兆容、趙皇翔、翁望盛等人並收取對價，然否認有營利之意圖等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、扣案之海洛因十六包（合計淨重○．九六公克、空包裝總重
四．一六公克），均為第一級毒品，已如前述，而包裝上開海洛因所用之包裝袋，經送法務部調查局鑑驗結果，雖經與毒品分開秤重，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，足認上開空包裝袋內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，均應併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均沒收銷燬之。至因鑑驗而耗損之海洛因毒品，顯已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。另毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第一二一八號、第二六七○號、第二七四三號判決意旨參照）。查扣案之五百元現金，係被告販賣第一級毒品海洛因所得之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。至被告如附表編號一至四所示販賣第一級毒品海洛因所得總計三千五百元，雖未扣案，惟依前所述，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至另扣案之行動電話一支（內有門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），雖係被告供販賣毒品所用之物，然並無證據證明係屬被告所有，故不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月11日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官蘇碧珠法官孫淑玉以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官方秀貞中華民國97年12月11日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────┬──────┬────────────┐│編│犯罪時間、地點│犯罪行為│罪名、宣告刑及應沒收之物││號││││├─┼───────┼──────┼────────────┤│1│於民國97年7月1│以每小包海洛│甲○○販賣第一級毒品，處│││8日14時許，在│因500元之價│有期徒刑拾伍年陸月。扣案│││臺南縣新營市中│格，販賣第一│之海洛因拾陸包（合計淨重│││山路火車站前│級毒品海洛因│零點玖陸公克、空包裝總重││││1小包予胡兆│肆點壹陸公克），均沒收銷││││容│燬之；未扣案之販賣第一級│││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├─┼───────┼──────┼────────────┤│2│於97年7月22日│以每小包海洛│甲○○販賣第一級毒品，處│││16時許，在臺南│因500元之價│有期徒刑拾伍年陸月。扣案│││縣新營市○○路│格，販賣第一│之海洛因拾陸包（合計淨重│││火車站前│級毒品海洛因│零點玖陸公克、空包裝總重││││1小包予胡兆│肆點壹陸公克），均沒收銷││││容│燬之；未扣案之販賣第一級│││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├─┼───────┼──────┼────────────┤│3│於97年7月31日│以每小包海洛│甲○○販賣第一級毒品，處│││14時許，在臺南│因500元之價│有期徒刑拾伍年陸月。扣案│││縣柳營橋下│格，販賣第一│之海洛因拾陸包（合計淨重││││級毒品海洛因│零點玖陸公克、空包裝總重││││1小包予胡兆│肆點壹陸公克），均沒收銷││││容│燬之；未扣案之販賣第一級│││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├─┼───────┼──────┼────────────┤│4│於97年8月1日10│以每小包海洛│甲○○販賣第一級毒品，處│││時許，在臺南縣│因500元之價│有期徒刑拾伍年陸月。扣案│││新營市○○路某│格，販賣第一│之海洛因拾陸包（合計淨重│││處│級毒品海洛因│零點玖陸公克、空包裝總重││││4小包予趙皇│肆點壹陸公克），均沒收銷││││翔│燬之；未扣案之販賣第一級│││││毒品所得新臺幣貳仟元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├─┼───────┼──────┼────────────┤│5│於97年8月3日11│以每小包海洛│甲○○販賣第一級毒品，處│││時30分許，在臺│因500元之價│有期徒刑拾伍年陸月。扣案│││南縣新營市中興│格，販賣第一│之海洛因拾陸包（合計淨重│││路南光中學停車│級毒品海洛因│零點玖陸公克、空包裝總重│││場│1小包予翁望│肆點壹陸公克），均沒收銷││││盛│燬之；扣案之販賣第一級毒│││││品所得新臺幣伍佰元沒收。│└─┴───────┴──────┴────────────┘