裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1805號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1805號上訴人即被告丙○○
（現於臺灣臺中看守所羈押中）選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1925號中華民國97年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第1522號、96年度偵字第25930號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月；未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元與「不詳友人」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年捌月；未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年陸月；販賣第一、二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收之（其中販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元與「不詳友人」連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○綽號「 大東 」，其明知海洛因業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱為海洛因）營利之犯意，意圖營利販賣海洛因，先於不詳之時間、地點，向姓名年籍不詳之成年男子以不明之價格販入為數不詳之海洛因後，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，持用其不知情女友 吳瓊玉 所有之0000000000號行動電話作為聯絡交易毒品之工具。丙○○與其真實姓名、年籍不詳之成年友人（下稱「不詳友人」）共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由丙○○於95年9月9日凌晨0時28分許，以0000000000號行動電話與乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，相約在臺中市○○路全家醫院附近交易海洛因，再由該「不詳友人」到場將海洛因1包販賣交付予乙○○，而以前開高於進價之價格，將海洛因交付販賣予乙○○，並當場收取新臺幣（下同）1,000元之金額，因此獲利1,000元。
二、丙○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱為甲基安非他命）營利之犯意，意圖營利販賣甲基安非他命，先於不詳之時間、地點，向姓名年籍不詳之成年男子以不明之價格販入為數不詳之甲基安非他命後，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，持用其不知情女友吳瓊玉所有之0000000000號行動電話作為聯絡交易毒品之工具。丙○○於95年9月9日前一星期左右某日，以0000000000號行動電話與丁○○持用之0000000000號行動電話聯絡，相約在臺中市區某處，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予丁○○施用，而以前開高於進價之價格，將甲基安非他命交付販賣予丁○○，並當場收取1,000元之金額，因此獲利1,000元。
三、嗣經警於95年10月2日16時許，在丙○○與其不知情女友吳瓊玉（綽號 小玉 ）位在臺中市○○路○○○號3樓307室之共同租屋處所查獲，並扣得丙○○所持有供施用之海洛因2包（合計淨重0.89公克，空包裝總重1.34公克）、甲基安非他命11包（鑑驗前總毛重共計11.59公克，含包裝塑膠袋總重約
2.48公克）、電子磅秤1台及空夾鏈袋100個等物（丙○○本次涉犯施用毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院以96年度易字第763號判處有期徒刑7月確定）。復經警方對丙○○施以通訊監察，而於96年10月17日，依通訊監察所查得之丙○○販賣毒品對象即丁○○、乙○○等人之住居處實施搜索，而經丁○○等人指證後查獲。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中市警察局移送同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人乙○○、丁○○、 江元偉 等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，應已經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（參照最高法院97年度台上字第1655號判決）。被告之選任辯護人於本院為被告辯護稱：證人乙○○、丁○○、江元偉於偵查中所為陳述，未經被告行使對質詰問權利，無證據能力云云（見本院卷第74頁）。惟查，證人之供述證言，其內容是否足以證明待證事實，屬純粹證明力之問題，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。卷查，證人乙○○、丁○○、江元偉於偵查中之證述，均經具結陳述，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據。該等偵查中之證言，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但證人乙○○、丁○○、江元偉於原審業經被告及其辯護人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，被告之選任辯護人並未釋明檢察官偵訊中具有「顯有不可信之情況」之理由，是證人乙○○、丁○○、江元偉等人於偵查中之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，自均具有證據能力。前揭辯護意旨顯係混肴證人證詞之證明力及證據能力之區別，自難予採取。
三、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，96年12月11日修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告所使用之0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法核發實施，本件監聽業經臺灣臺中地方法院檢察署95年8月23日核發之95年中檢惠忠聲監續字第1074號通訊監察書辦理，自95年8月25日起至95年9月22日，監聽0000000000號行動電話，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書在卷可稽（見95年聲監續字第1074號卷），是該通訊監察譯文（見95年聲監續字第1203號卷第18頁）取得之合法性無疑，自有證據能力。又本件被告、辯護人、檢察官等對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承有於上揭時間，以其所使用之0000000000號行動電話分別與乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡及與丁○○持用之0000000000號行動電話聯絡乙情（對話內容如通訊監察譯文所載），惟矢口否認有何販賣海洛因予證人乙○○及販賣甲基安非他命予證人丁○○之犯行，辯稱：我並沒有賣毒品海洛因給證人乙○○，上開通話內容，應該是乙○○想跟我朋友買毒品，我透過電話幫他們約地方的對話；我也沒有賣毒品甲基安非他命給證人丁○○，我們是一起去買毒品，或是丁○○把錢交給我，由我幫他去買，上開通話內容，應該是我們一起去買毒品回來以後，一起討論去那邊拿的毒品比較好的對話云云。
二、被告雖否認有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，惟查：㈠關於被告販賣海洛因予證人乙○○部分：
⑴查被告於95年10月3日警詢中即坦承0000000000號行動電話
是其在使用，登記其女朋友之名字等情（見95年他字第4417號卷第52頁），被告於原審97年5月21日準備程序亦坦承其使用的行動電話號碼為0000000000號（見原審卷第31頁），又0000000000號行動電話之申請承租人係證人乙○○，此有行動電話查詢資料附卷可稽（見96年度警聲搜字第4452號卷第21頁），證人乙○○於原審審理時經交互詰問結證稱：「（檢察官問：你之前在警局、偵查中所述，是否實在？《提示96年10月18日警訊、97年5月7日偵訊筆錄》時間很久了，但當時我確實都有照實講。」、「（檢察官問：你從94年7月起施用的海洛因，都是跟誰買？）本來是向別人買，後來此人被抓後，我就透過朋友認識丙○○，請朋友幫我介紹，有無地方可以買海洛因。」、「（檢察官問：是否透過朋友，去找丙○○調海洛因？）因為我跟丙○○本來不認識，所以請我的朋友找有無地方可以調毒品，我朋友回我電話給我一個電話號碼，叫我打這支電話去問問看可否調到毒品。」、「（檢察官問：你打這支電話，對象是否是丙○○？）我打過去說我是某人的朋友，可否調到毒品，接電話的人又再回電話給我說有問到，因為我當時跟丙○○都不認識，我就跟電話上的人約交易毒品的地點，毒品的價錢在電話中大致有講到。」、「（檢察官問：《提示96偵卷25930號第31、32頁》當時你是否是這麼說？）是，實際就是這樣子。」、「（辯護人問：有一支行動電話0000000000，是何人使用？）是我的。」、「（審判長問：《提示95監報1391卷第21頁通訊監察譯文》是否你的對話？）是，內容如我偵訊中所述，當時我打丙○○的電話，電話就是監察譯文的電話，我已經跟檢察官解釋過了，當時我跟丙○○聯絡，是他約在太原路的便利商店，等不到人，所以我又再打該電話，但都是語音信箱，後來有人打電話給我，但不是丙○○，他表示在全家醫院等很久了，為何等不到我，而我是在全家便利商店等，我才知道約的地點不對，我不知道全家醫院怎麼走，他告訴我怎麼走，我到場時，對方車上是有兩個男生，但沒有丙○○，當時電話中我有問車牌，所以我知道是他們沒錯，我機車騎到駕駛座旁，把錢交到車窗內，駕駛把錢收走後，把毒品交給我，我就走了，當時我買的金額約1,000或2,000元，到底多少我不太記得了。」、「（審判長問：認識丙○○，是因為需要調毒品？）剛開始不認識，我認識丙○○就是要買毒品，是朋友告訴我可以問丙○○能不能拿到毒品。」、「（審判長問：如何稱呼丙○○？）我叫他『大東』。」、「（受命法官問：你剛剛所說，跟丙○○購買毒品，都是何種毒品？）都是海洛因，沒有其他毒品。」等語（見原審卷第67頁背面至第70頁）。
⑵證人乙○○於偵訊時結證稱：「（問：你從94年7月間開始
所施用的海洛因毒品來源是跟誰買的？）有跟很多人買，其中有跟叫做大東的人買。」、「（問：《提示96年偵25930號第11頁丙○○檔案照片》他是不是叫大東的人？）是。」、「（問：《提示96年偵25930警卷乙○○筆錄後的通訊監察譯文》這是不是你與丙○○的通話？）是。」、「（問：該對話的情境是什麼？）我打丙○○的某一隻行動電話後，丙○○本人跟我約定在臺中市○○路的某便利商店要交貨，我便騎機車前去該便利商店，我在便利商店門口等很久，沒看見丙○○或他找來的人，一下子我就接到電話，也就是編號1號的對話，這句話是丙○○打電話來說他指派的送貨小弟已經到全家醫院，但我不知道全家醫院在哪裡，結果第二通又打來了，換成丙○○以外的人講，跟我說走精武路到底就會到，我到時就有送貨小弟在那裡了。那次我不是買1千元就是買2千元。」等語（見96年度偵字第25930號卷第31、32頁）。
⑶證人乙○○於偵訊及原審證述其曾於95年9月9日凌晨0時28
分許，以其所有之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，相約交易毒品海洛因之情節始終一致，又參諸上開二行動電話於95年9月9日凌晨0時28分56秒的電話通話內容如下：「B喂A他說他已經到全家醫院那裡了B全家在那裡A你不知道喔B你打給他要在那裡等A我再打電話問他一下好了」；繼於同日凌晨0時31分10秒的電話通話內容如下：「A他說他往進化路到精武路B我車子撞到了全毀了A他說你到進化精武路B好」等語（按：以上代號A即為被告），此有通訊監察書及通訊監察譯文（見95年聲監續字第1074號影卷第1、2頁、95年聲監續字第1203號影卷第18頁、臺中市警察局中市警刑字第0960078976號警卷第14頁）在卷可稽，上開監聽之通訊監察譯文固然無法直接證明於95年9月9日凌晨被告與證人乙○○是否有確實完成毒品之交易，而依被告與證人乙○○之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人乙○○證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵證人乙○○證述確與被告有交易毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭行動電話通訊監察譯文，與證人乙○○之證述有相當之關聯性，足以補強證人乙○○之證詞，而擔保其前開所稱向被告購買毒品海洛因之真實性，是據上事證，足見證人乙○○確實於95年9月9日凌晨有約定要向被告購買海洛因，否則為何有此對話？另參以被告於原審審理時自陳其有跟證人乙○○買過豬肉，還有跟他去屠宰場抓豬等語（見原審卷第70頁），衡諸常情，證人乙○○與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，足見證人乙○○證述曾於95年9月9日凌晨0時28分許，以其所有之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，相約交易毒品海洛因，而由被告之「不詳友人」前來交付毒品乙情之證述應屬真實可信，被告確係與其「不詳友人」共同販賣該次毒品海洛因予證人乙○○無訛。又證人乙○○證稱其向被告購買毒品海洛因之金額不是1,000元就是2,000元，正確金額已不記得了等語，依罪疑惟輕、最有利於被告之原則計算（證人所述細節略有歧異，依有利被告原則，爰依最低價額計算），被告販賣海洛因之價格，應認定證人乙○○向被告購買海洛因之金額為1,000元。另依證人乙○○前揭證詞，足認證人乙○○證述其於電話中係與被告聯絡並約定交易地點，復於電話中問清楚對方的車牌號碼，足認證人乙○○係與被告於電話中約定交易海洛因之事情，並非透過被告代為聯絡，堪認被告係以自己共同販賣海洛因之意思參與犯罪，並非基於幫助之意思提供助力，被告之選任辯護人為被告辯護稱：被告係幫助犯，並非共同正犯云云（見本院卷第125頁），自難予採取。
⑷證人乙○○於95年9月9日凌晨0時28分許，以其所有之00000
00000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話相互聯絡，被告於原審97年5月21日準備程序辯稱：「市警局警卷第14頁的通聯譯文，當時如果我沒記錯的話，因為他（按：指乙○○）知道我會跟我的朋友一起買海洛因，應該是我剛開始第一次介紹他跟我朋友認識，透過電話幫他們約地方的對話，乙○○想跟我朋友買毒品，．．．」等語（見原審卷第31頁），惟被告於本院準備程序則改稱：「當時乙○○打0000000000的電話給我，是因為他原本就跟我們兩個原本就認識的朋友『阿弟』，他跟阿弟原本就約在『全家』，結果他們兩個到那邊的時候，兩個互相找不到對方，因為我跟乙○○都認識阿弟，所以乙○○打電話給我是因為知道我跟阿弟比較熟，因為他們找不到對方，兩個心理都會害怕，所以乙○○打電話要我打電話問阿弟到底在哪裡，是不是有問題，我才會打電話給阿弟，幫他問清楚他們是怎麼了，結果我才知道他們兩個約在全家，一個指的是『全家便利商店』，一個指的是『全家醫院』，所以才找不到對方，所以我才回電話給乙○○說阿弟人是在全家醫院，之後他們的事情我就不知道了。」等語（見本院卷第67頁背面），依被告前揭供詞，足認被告所辯前後不一，且與證人乙○○所證述之情節不符，是被告之辯解是否屬實，自有可疑，難予採信。
㈡關於被告販賣甲基安非他命予證人丁○○部分：
⑴查0000000000號行動電話之申請承租人係證人丁○○之母親
林玉葉 ，此有行動電話查詢資料及丁○○之戶籍資料附卷可稽（見96年度警聲搜字第4452號卷第21、25頁），證人丁○○於偵訊時證稱：「（問：你在警察問你時所言實在嗎？）實在。」、「（問：你的案件所施用毒品從何而來？）跟丙○○買的，沒跟別人買過」、「（問：你從何時開始買找丙○○買毒品？）．．．是買甲基安非他命，沒有買海洛因，．．．一次買的量都是1,000元，．．．」、「（問：你如何知道要跟丙○○買安非他命？）是要買毒品才經由朋友介紹認識的。」、「（問：你是用哪隻電話跟丙○○買毒品？）0000000000。」、「（問：你電話中接洽的人與拿毒品來的人是同一人嗎？）是。」、「（問：《提示卷附丙○○監所檔案照片》是不是這個人？）是。」、「（問：《提示監聽譯文》這是你與丙○○的對話嗎？）是。」、「（問：丙○○問『那個可以嗎』是何意思？）是指上次賣給我的安非他命用起來如何的意思。」、「（問：『 白仔 原本的那種比較好嗎』是什麼意思？）因為丙○○有比較白的與比較黃的安非他命，品質不一樣。」等語（見95年偵字第25930號卷第7、8頁）。參諸被告所持用之0000000000號行動電話與丁○○持用之0000000000號行動電話於95年9月9日20時50分31秒的電話通話內容如下：「A： 阿本 那個可以嗎B：那個不行
A：白仔原本的那種比較好嗎B：一樣他說一樣A：你說沒有空間太離譜了B：沒關係」等語（按：以上代號A即為被告），此有通訊監察書及通訊監察譯文（見95年聲監續字第1074號影卷第1、2頁、95年聲監續字第1203號影卷第18頁、臺中市警察局中市警刑字第0960078976號警卷第14頁）在卷可稽，依被告與證人丁○○之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人丁○○證述有向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵證人丁○○證述確與被告有交易毒品甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又證人丁○○於偵訊時證稱：大約一個星期買一次甲基安非他命等語（見95年偵字第25930號卷第7頁），參諸上開通訊監察內容，被告與證人丁○○二人聯絡之時間為95年9月9日20時50分31秒，內容提及被告上次賣給證人丁○○的甲基安非他命用起來如何？則可推知該次被告應係於95年9月9日前約一個星期左右某日，販賣甲基安非他命予證人丁○○。
⑵至於被告雖辯稱其並沒有販賣毒品甲基安非他命給丁○○，
伊等二人是一起去買毒品，或是證人丁○○把錢交給伊，由伊幫他去買云云，證人丁○○於原審審理時亦附和被告所辯，證人丁○○於原審證稱：伊不是向被告丙○○購買毒品，而是和丙○○一起購買，有時是兩人一起出錢一起去買，有時是伊把錢交給丙○○，由丙○○幫伊去買等語（見原審卷第69頁背面至第70頁背面）。惟合購毒品者，必先商討如何出資、向何人購買，然參酌上開通訊監察譯文，並無任何商議合資之內容，而係直接陳述前次毒品交易之品質如何，是證人丁○○於原審證述係與被告合資購買云云，顯非事實，不足採信。再本院審酌證人丁○○上開於原審審理之證述，顯與上開通訊監察譯文之內容不符；且證人丁○○自始均證稱未與被告有仇怨或糾紛，被告亦供稱與證人丁○○相處沒有不愉快，沒有讎隙（見原審卷第71頁），衡諸常情，證人丁○○與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯法定本刑為七年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要。再參以證人丁○○於原審審理時證稱伊與被告認識約有五、六年之久，有時候會一起出遊，還會聊天，像一般朋友關係一樣，也會一起施用毒品等語（見原審卷第69頁背面、第70頁背面），亦與被告供稱其與證人丁○○原本就是朋友乙節相符（見原審卷第71頁），證人丁○○當無誤認之可能。顯見證人丁○○於原審審理時翻異之詞，與前揭於偵訊中證述之內容不符，是證人丁○○嗣後於原審所為更易之證述，應係因時間變遷、外界壓力及迫於被告在庭之壓力，顯係迴護被告之詞，應無可採信；自仍應以證人丁○○於偵訊中所證述有於95年9月9日前一星期左右某日，向被告購買甲基安非他命之證詞較為可採。是本件自無從依證人丁○○於原審審理中之證述採為有利於被告之認定（按：證人丁○○於原審審理中之證述涉犯偽證之罪嫌，業經檢察官提起公訴）。
㈢本案雖未扣得被告分別販賣予乙○○之海洛因、販賣予丁○
○之甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因、甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命予他人。且證人乙○○、丁○○等人亦不知被告販入海洛因、甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告與買受之對象乙○○、丁○○等人間並無特別之親屬情誼，且證人乙○○、丁○○等人均證述其等分別向被告購買海洛因、甲基安非他命時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係在如犯罪事實欄一、二所示之地點進行交易，參酌本件被告曾犯施用毒品罪（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如犯罪事實欄一、二所示之地點交付毒品海洛因、甲基安非他命與對方之理，被告分別販賣毒品海洛因、甲基安非他命予乙○○、丁○○，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈣據上所述，證人乙○○證述有於95年9月9日向被告購買海洛
因1次；及證人丁○○證述有於95年9月9日前一星期左右某日，向被告購買甲基安非他命1次，均堪予採信，被告前揭所辯係卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告前揭販賣海洛因、甲基安非他命之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。就犯罪事實欄一、部分，被告與出面交付毒品海洛因之「不詳友人」間，就上揭販賣海洛因予乙○○部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
㈡被告固於95年10月2日以秘密證人Ｘ１之身分製作舉發筆錄
，供述其毒品來源為 蔡鴻珠 、 陳韋仁 （見95年他字第4417號卷第55至57頁），經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函查是否根據被告之供述因而查獲上游毒販蔡鴻珠、陳韋仁？據臺灣臺中地方法院檢察署以97年8月21日 中檢輝忠 95他4417字第111030號函覆本院稱：「一、本署於95年1月起，偵辦蔡鴻珠施用毒品以外違反毒品危害防制條例案件，僅95年度偵字第4897號乙件而已。而該案之來源，乃因警察查獲蔡鴻珠之友 蔡鈴玲 持有蔡鴻珠所有之毒品，而移送蔡鈴玲持有毒品案件（95年度偵字第1237號）後，經本署檢察官自動簽分而偵辦。並自95年3月間起，對蔡鴻珠執行通訊監察，著手偵辦。期間，丙○○雖於95年10月2日，在另案即95年度他字第4417號案件，向海巡署查緝員檢舉有向蔡鴻珠購買毒品，惟無助佐證蔡鴻珠販賣毒品犯行。．．．是丙○○之秘密指證，與蔡鴻珠之毒品案件無助益，並無因丙○○之指述，而查獲上游毒販之事實。二、再查，陳韋仁在本股並無販賣毒品案件，甚且，在本署，更未經何檢察官以販賣毒品罪嫌偵查，有附件臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。是丙○○雖於95年10月2日之秘密指證，然並無因而查獲陳韋仁販賣毒品之事實。」（見本院卷第93頁），足認被告並無供出毒品來源因而破獲蔡鴻珠、陳韋仁之情事，故被告所犯販賣第一、二級毒品罪，自不得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，併此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣
第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。又同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，其法定刑為七年以上有期徒刑，刑罰亦甚重。然同為販賣第
一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑（販賣第一級毒品部分）或低於7年之有期徒刑（販賣第二級毒品部分），即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣海洛因、甲基安非他命予他人之次數各僅有一次，每次販賣之金額為1,000元，其重量僅得供施用數次，被告先後販賣第一、二級毒品之販售所得，其販賣海洛因所得為1,000元，而販賣甲基安非他命所得亦為1,000元，合計2,000元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一、二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，及販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑、或7年以上有期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑及有期徒刑7年，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰刑法第59條之規定，就被告所犯上開販賣第一、二級毒品罪均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴原判決於事實欄就被告販賣海洛因予乙○○之金額、販賣甲
基安非他命予丁○○之金額，均未明確認定，分別認定為「約1,000元」，尚有未合。
⑵按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度臺非字第249號判決意旨參照）。查公訴意旨及原判決固認被告前於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度豐簡上字第707號（原判決誤載為94年度豐簡字第645號）判決判處有期徒刑4月確定，於95年5月2日易科罰金執行完畢，因認被告本案係屬累犯，然查被告上開違反槍砲彈藥刀械管制條例所判處之有期徒刑4月，與被告另案違反毒品危害條例案件判處之有期徒刑4月（臺灣臺中地方法院95年度豐簡字第62號），經臺灣臺中地方法院以95年度聲字第3196號裁定應執行有期徒刑8月確定，因被告就前揭二案件之前均易科罰金執行完畢，故本件無須再予執行，由執行檢察官於95年10月25日將全案報結，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷為憑（見本院卷第38至40頁）。依前揭說明，被告犯本案販賣第一、二級毒品罪之犯罪時間，係分別在95年9月9日及95年9月9日前一星期左右某日，尚難認其前受有期徒刑之宣告業已執行完畢，被告本案所犯之二罪自均與累犯之要件不符，原判決疏未注意被告犯應併合處罰之數罪，經法院以裁定定其數罪之應執行刑之事實，對被告告犯本案販賣第一、二級毒品之犯罪，均依累犯之規定加重其刑，適用法則顯有不當。
㈡對於上訴理由之審酌：
被告上訴意旨否認有前開販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，雖為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
查，被告販賣毒品海洛因之犯行之時間係於95年7月1日刑法修正實施之後，經依刑法第59條規定酌減其刑後，依刑法第65條第2項規定，無期徒刑部分減輕後之法定刑為20年以下15年以上有期徒刑。爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒，並經判處徒刑，被告犯罪之動機、販賣毒品海洛因、甲基安非他命之期間、次數、所得之財物、所生危害及其否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑，以資懲儆。至於原審公訴人雖對被告具體求處無期徒刑，然查本件被告之犯罪行為值得非難，固不可取，然本院基於前述之理由已認被告犯販賣第一、二級毒品罪之情節尚堪憫恕，並援引刑法第59條之規定，均對被告所犯二罪酌量減輕其刑，且檢察官起訴之犯罪事實，其中部分經本院認定應不另無罪之諭知（詳後述），檢察官求刑所據起訴之犯罪事實基礎已不相同，本件量處被告如主文第二項所示之刑，已足收懲儆之效。又被告依其所犯販賣第
一、二級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，併此敘明。
五、關於沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之所得各為1,000元、1,000元，合計2,000元，上開販賣毒品海洛因、甲基安非他命所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（參照最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決）。故被告與「不詳友人」共同販賣毒品海洛因予乙○○之犯罪所得1,000元，雖未扣案，然應依同條例第19條第1項規定及上開說明，應併宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑
而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年台非字第72號判例、92年度台上字第1472號判決意旨參照）。本件被告經查扣之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.89公克，空包裝總重1.34公克，見法務部調查局95年12月12日調科壹字第09523046380號鑑定書，附於原審卷第23頁）、甲基安非他命11包（鑑驗前總毛重共計11.59公克，含包裝塑膠袋總重約2.48公克，見內政部警政署刑事警察局96年5月9日刑鑑字第0960057048號鑑定書，附於95年度偵字第26079號卷第15之2頁）、電子磅秤1台及空夾鏈袋100個等物，被告供稱均係其另案施用毒品所用之物，核與其另案施用毒品罪即原審法院96年度易字第763號之認定相符（除海洛因2包外，其餘物品均已於該案宣告沒收，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年7月10日中檢輝度字第41201號扣押（沒收）物品處分命令為沒收處分，見原審卷第39、63、64頁），且參以被告確有施用第一級毒品海洛因之前科素行（曾經原審法院分別以95年度訴字第3309號判處有期徒刑7月、以96年度訴字第845號判處有期徒刑9月確定），是被告所辯尚非無稽，上開物品並無證據證明係供本件販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，是前揭物品與本件販賣第一、二級毒品犯行並無直接關連性，自無從於本件就該等扣案物品併予宣告沒收銷燬或諭知沒收。
㈢被告雖持有上開扣案毒品海洛因2包於95年10月2日為警查獲
，惟被告於95年7月12日，因犯施用第一級毒品海洛因罪，經臺灣臺中地方法院於95年12月5日判處有期徒刑7月，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院95年度訴字第3309號判決各1件在卷為憑（見本院卷第133頁），被告供稱扣案之海洛因係供已施用，堪予採信，是被告持有扣案第一級毒品海洛因之低度行為應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，並為該案判決效力所及，故本案自不得再就被告持有第一級毒品之犯行論罪科刑，併此敘明。
㈣又上開0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），雖係被
告供其與證人乙○○、丁○○聯繫毒品交易所用之物，然該行動電話並非被告所有，而係案外人即被告不知情之女友吳瓊玉所申辦借予被告使用，業據被告供承在卷，且有內政部警政署保安警察第三總隊通聯調閱查詢單（載明申辦人為吳瓊玉）乙份在卷可稽（見95年度聲監續字第1203號卷第7頁），是此支內含門號卡之行動電話顯非屬被告所有，核與法定之沒收要件即有未合，爰不併為沒收之諭知。
六、被告之選任辯護人於本院雖聲請向臺灣臺中地方法院檢察署調95年度毒偵字第5104號（經檢察官移送併辦，退回後另分案96年度毒偵字第703號）乙○○違反毒品危害防制條例案件全案卷宗，以查明乙○○於95年7月9日以後是否有再施用海洛因之情形等語。惟查，證人乙○○於偵訊時證稱：從94年7月間開始施用海洛因，毒品來源有跟很多人買，其中有跟被告買等語（見96年度偵字第25930號卷第30頁），足認證人乙○○曾經向不同之人購買海洛因。又證人乙○○自91年間起至96年間，因多次犯施用第一級毒品海洛因罪，經裁定觀察勒戒或經法院判處罪刑，此有證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第54至58頁），足認證人乙○○有長期施用海洛因之情事，證人乙○○於另案違反毒品危害防制條例案件（臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5104號案件，經檢察官移送併辦，退回後另分案96年度毒偵字第703號）縱使供述係向他人購買海洛因，並不違背常理，與本案並無關聯性，本院認為並無審酌之必要，附此敘明。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○除上開經本院論罪科刑之販賣第
一、二級毒品犯行外，另基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之集合犯犯意：㈠使用0000000000號行動電話與證人乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，自95年7至10月間，在臺中市○○路與河南路黃昏市場附近，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○至少19次（除本院論罪科刑一次之犯行外，起訴書認至少販賣19次，未明確記載販賣之次數）；㈡使用0000000000號行動電話與證人丁○○持用之0000000000號行動電話聯絡，自95年8月間起至同年10月間止，在臺中市○○路與建成路口等地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○共計9次以上（除本院論罪科刑一次之犯行外，起訴書認至少販賣9次，未明確記載販賣之次數）；㈢使用0000000000號行動電話與證人江元偉持用之0000000000號行動電話聯絡，在95年8、9月間，在臺中市，販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予證人江元偉多次（起訴書認販賣多次，未明確記載販賣之次數）。因認被告除上開經本院論罪科刑之販賣第一、二級毒品犯行外，另涉犯上開多次販賣第一、二級毒品之犯行，認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非以⒈證人丁○○、江元偉、乙○○之證述。⒉證人乙○○於警詢時之指證犯罪嫌疑人紀錄表、被告所使用門號0000000000號行動電話與證人江元偉所使用之門號0000000000號行動電話於95年9月16日凌晨2時56分30秒之通訊監察譯文（見95年度聲監續第1203號卷第22頁）、證人江元偉於警詢時之指證犯罪嫌疑人紀錄表。⒊扣案被告所持有之海洛因2包（毛重共2.2公克）、安非他命11包（毛重共計11.5公克）、電子磅秤1台及空夾鏈袋100個等物、查獲現場照片8張、內政部警政署刑事警察局鑑定書（96年5月9日刑鑑字第0960057048號）⒋、被告所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察書（附95年度監報字第1217號、95年度監報字第1391號卷第37頁、95年度監報字第1627號卷第7頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵查報告（附95年度監報字第928號）及所附之通訊監察譯文（同卷第12至32頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵查報告（附95年度監報字第1320號）及所附之通訊監察譯文（同卷第18至20頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵查報告（附95年度監報字第1391號）及所附之通訊監察譯文（同卷第18至20頁）等為主要論據。訊據被告則堅決否認有何上開販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：我並沒有賣毒品海洛因給證人乙○○；也沒有賣毒品甲基安非他命給證人丁○○，我們是一起去買毒品；亦沒有賣毒品海洛因、甲基安非他命給證人江元偉，我們是一起合資去買等語。
四、經查：㈠檢察官所舉之上開編號⒊至⒋所載之扣案物品及員警偵查報
告、通訊監察譯文等證據，其中員警之偵查報告，乃承辦員警對於案件緣由及案情之研判說明，自不得採為不利於被告之認定；扣案物品則僅能證明被告曾持有上揭扣案物品；而通訊監察譯文，據檢察官之說明，乃被告與除證人即毒品買家乙○○、丁○○、江元偉外之不詳人等之通話紀錄，均無從為據為被告有上開販賣第一、二級毒品犯行之積極證明。㈡證人乙○○雖於偵訊中具結證述：「丙○○賣海洛英給我時
都是坐在車上，幾乎沒有下車，我跟丙○○買海洛英時，都是我打電話給丙○○聯絡後，丙○○才坐別人開的車子來，丙○○都坐在前座，車子是來到我在大業與河南路口的肉攤，丙○○就會指示我上車坐在右後座，再由負責開車的人將毒品交給我，我將錢交給開車的人。」、「從95年7月間起，約一個禮拜買2、3次，一直買到11月丙○○失蹤為止。至少買了20次以上，一次大約買1千到2千元。我大都在我老婆看不到的地方交貨，大都在河南路與大業路路口的黃昏市場附近，交易習慣是我必須上丙○○的車，丙○○帶我去繞，在車上交貨。」等語（見96年度偵字第25930號卷第31、32頁）。檢察官乃據此起訴被告於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○至少20次。然其中除本院認定被告確曾於95年9月9日凌晨0時28分許，在臺中市○○路全家醫院附近，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○一次之犯行外（詳見上開貳、有罪部分之論述），別無其他證據加以佐證，參諸證人乙○○於原審審理時結證稱其向被告購買毒品一週約兩、三次，持續一、兩個月，偵訊中說至少買20次，是包括向被告及其朋友購買毒品之次數，且後來前來交易的被告友人，每次都是不同的人等語（見原審卷第67頁背面至第68頁背面），顯見證人乙○○於偵訊中證述向被告購買毒品20次，確已包括向被告及其不同之友人購買的次數混計在內，得否認該20次均係被告所販賣，實有可疑。又證人乙○○於原審證稱：「（辯護人問：在警訊筆錄中，你是說交易有60次，又在偵訊中說約有20次？究竟約有幾次？）當時在警訊中因為慌張，我只是隨便講個數字。」等語（見原審卷第69頁），足認證人乙○○證述向被告購買海洛因多次之證詞，前後並不一致，證人乙○○此部分之證詞自難遽予採信。是依嚴格證明法則，自難遽以認定被告確有此部分（除本院上開認定有罪部分外）之販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○至少19次以上之犯行。
㈢又證人丁○○雖於偵訊中具結證述：「（問：你從何時開始
買找丙○○買毒品？）95年8月開始買到95年10月，是買甲基安非他命，沒有買海洛因，總共買了約10次左右，大約一個禮拜買一次，一次買的量都是1千元，交易地點都不固定，在臺中市○○路與大智路口有二、三次，其他地點都在臺中市，但已經記不清楚了。」等語（見96年度偵字第25930號卷第7頁）。檢察官乃據此起訴被告於上揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○共計10次以上。然其中除本院上開認定被告確曾於95年9月9日前一星期左右某日，在臺中市區某處，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予丁○○一次之犯行外（詳見上開貳、有罪部分之論述），亦別無其他證據加以佐證，參以證人丁○○於原審審理時證稱並未向被告購買毒品甲基安非他命（見原審卷第70頁及背面），與前開偵訊中之證述迥異，得否認定其餘之9次以上均為被告所販賣，容非無疑。是依嚴格證明法則，自難遽以認定被告確有此部分（除本院上開認定有罪部分外）之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○共計9次以上之犯行。
㈣證人江元偉雖於警詢時證述：伊向丙○○購買太多次毒品海
洛因及安非他命，已不記得共購買幾次，每次都購買2,000至3,000元之毒品等語（見臺中市警察局中市警刑字第0960078976號警卷第36頁），檢察官乃據此起訴被告於上揭時、地，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人江元偉多次。然證人江元偉之上開警詢證述，內容空泛，並未具體證述向被告購買毒品之種類、時間、地點、次數，且與其於原審審理時之證述不符（詳見下述），自無從採為不利於被告之認定。又證人江元偉於原審審理時具結證稱：伊並未向被告購買毒品海洛因及甲基安非他命，都是和被告一起合資購買等語（見原審卷第71、72頁）。而公訴人所舉之被告所使用門號0000000000號行動電話與證人江元偉所使用之門號0000000000號行動電話於95年9月16日凌晨2時56分30秒之通訊監察譯文（見95年度聲監續第1203號影卷第22頁），本院細繹其內容，乃被告撥打證人江元偉之上開行動電話，要證人江元偉將電話轉交案外人「男振」（真實姓名年籍不詳，下稱「男振」）接聽，而為被告與「男振」的對話，其內容亦與被告販賣第一、二級毒品予證人江元偉無涉，是此部分，實無積極證據足資證明證明被告確有公訴人所指之販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予證人江元偉多次之犯行。
㈣公訴人認被告另涉上開犯行，無非係以證人乙○○、丁○○
、江元偉之證述作為主要論據。惟按公訴人認被告另涉犯此部分販賣第一、二級毒品之犯行，除僅有證人乙○○、丁○○、江元偉所為之證述外，卷內並無其他證據可供本院審酌，是自不能僅憑證人乙○○、丁○○、江元偉證述之內容作為認定被告有此部分販賣海洛因、甲基安非他命之唯一證據，而卷內並無其他證據足以補強此部分之證述，依罪疑惟輕、最有利於被告之原則，公訴意旨關於被告分別販賣海洛因、甲基安非他命予證人乙○○、丁○○之次數、金額及所得認定與事實欄所示記載不符部分，均無積極證據足資認定，亦無其他證據足認被告有販賣海洛因、甲基安非他命予證人江元偉之犯行，尚難僅憑前揭證人乙○○、丁○○、江元偉有瑕疵之證述，而遽認被告另有上開販賣第一、二級毒品多次予乙○○、丁○○、江元偉之犯行。此部分公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告另有公訴人所指之上開販賣海洛因、甲基安非命之犯行，此部分要屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前揭起訴經本院論罪科刑部分具有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡嘉萍中華民國97年10月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。