裁判字號：最高法院91年台上字第5256號刑事判決
裁判日期：民國91年09月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五二五六號
上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 江雍正 律師
吳建勛 律師 陳慧錚 律師右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第四七四號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十八年度偵字第四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○係父子關係，二人基於共同炸魚之犯意聯絡，先由乙○○於民國八十八年八月十日上午七時二十分許，駕駛澎湖籍漁船「明鴻滿」號向澎湖縣望安鄉潭門港報關出海後，至該鄉東垵村一一七號前沙灘，接載未向主管機關申請許可出海之甲○○，而無正當理由逃避警察機關對其船員實施之檢查，駛往該鄉土地公港西南方三塭礁附近海域，隨即探視海中漁群迴游之狀況，於發現漁群後，即以所攜帶之高爆藥（商用代拿邁炸藥，俗稱硝甘炸藥）結合雷管及一段導火索，組成點火引爆裝置，於點燃導火索後，將該爆裂物投海（已在大海中爆炸故無法扣案），使爆裂物於魚群中爆炸，震波震昏或震死魚類，再用網具及魚網撈取已被震炸昏迷或震死之浮魚，非法撈捕水產動物，共捕得魚獲二十五公斤（其中六隻送鑑定後已腐敗丟棄，其餘漁獲，則變價獲利約新台幣一千元）。嗣於同日上午十一時許，該船返回上述沙灘前，為警當場查獲，扣得如原判決附表所示之物等情。因而維持第一審依想像競合及牽連關係從一重論處上訴人二人共同未經許可，持有彈藥罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、依卷內資料，上訴人二人於原審曾共同選任 李錦台 、 許清連 、 邱佩芳 三律師為辯護人，另據原審審判筆錄之記載，許清連律師於原審審判期日亦到庭為上訴人二人辯護「詳如辯護意旨狀」（原審卷第八十九頁）。但縱觀原審卷宗，並無該律師為上訴人二人製作之任何上訴理由書或辯護書狀附卷可供查核，則該律師形式上雖於原審審判期日到庭為上訴人二人辯護「詳如辯護意旨狀」，但實質上則與未經辯護之情形無異，原審踐行之訴訟程序，已難謂無瑕疵可指。㈡、原判決事實欄記載上訴人二人以高爆藥（商用代拿邁炸藥，俗稱硝甘炸藥）結合雷管及一段導火索炸魚等情，但理由欄又謂「被告（上訴人）二人共同以不詳名稱爆裂物非法炸捕水產動物」云云（原判決第十一頁倒數第一行），事實欄之記載與理由欄之說明未儘一致，有判決理由矛盾之違法。㈢、上訴人二人始終否認有以本件炸藥非法炸捕水產動物之犯行，一再辯稱：係於出海作業時，拾獲他人所炸之死魚，如以炸藥炸魚，所獲當不只二十五公斤，獲利僅新台幣一千元而已等語，與證人 陳福藏 證稱：「案發當時我有在場，有看到有人炸魚，但我不知他們的姓名」，並無矛盾不符之處。實情如何？與上訴人二人之利益有重大關係，自應詳予查明。原審未根究明白，對證人陳福藏之上開證言，未說明如何不足採為上訴人等有利認定之理由，僅以「不足採為有利於被告之證據」一語，即不予採納（原判決第十一頁第十一行至第十四行），亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。關於違反國家安全法及未受允准持有雷汞部分，因原判決認與上開得上訴第三審而應予發回之未經許可持有彈藥及違反漁業法部分，有裁判上之一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十六日