裁判字號：臺灣臺中地方法院97年建字第97號民事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決97年度建字第97號原告即反訴被告天宏國際股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳慶昌 律師被告即反訴原告成易照明有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 王秋霜 律師複代理人丁○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬伍仟參佰伍拾貳元由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰零肆萬壹仟貳佰元，及自民國九十七年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用新臺幣壹萬壹仟參佰玖拾伍元由反訴被告負擔。
本判決反訴原告以新臺幣參拾肆萬捌仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣壹佰零肆萬壹仟貳佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告即反訴被告之本訴主張及對反訴抗辯部分：
一、本訴主張：
（一）原告於民國94年9月16日承攬訴外人統正開發股份有限公司（下稱統正公司）統一高雄複合商業中心第一期新建工程外牆及庭園景觀燈光工程後，就該工程所需之四項燈桿，即向被告訂購，兩造並於95年6月30日簽立合約書（下稱系爭合約書），嗣後被告按期於95年9月22日交付全部燈桿，原告安裝完成後，除尚有百分之10保留款未給付被告外，其餘價款均已依約給付。詎被告交付之燈桿，其中CZ-9M造型雙燈桿（下稱系爭燈桿）13盞，於96年4月2日遭受十級瞬間強風侵襲而折損，而統一高雄複合商業中心已訂於96年5月開幕，因上開折損之系爭燈桿顯無法於開幕前重新製作完畢，故統正公司乃以原告趕工不及為由，解除與原告間就該燈桿之承攬工程，致原告無法向統正公司請領該燈桿之承攬報酬計新臺幣（下同）4,745,779元，在扣除管理利潤及稅捐272,849元後，原告實受有4,472,930元之損失。而原告前開之損失，係因被告交付之系爭燈桿有瑕疵，給付不完全，又不能補正，被告應賠償原告前開履行利益及固有利益之損害，爰依不完全給付之法律關係，提起本件訴訟，請求被告賠償原告之損失等語。並聲明：⒈被告應給付原告4,472,930元，及自起訴狀繕本送達翌日（97年7月11日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
（二）系爭燈桿於96年4月2日遭強風折損，原告旋即通知被告處理，並由被告運回重新製作結構健全無瑕疵之燈桿，原告再於96年4月12日通知被告應在96年4月30日完成修改及進場，則系爭合約之法律關係不論是買賣或承攬，依據民法第365條第1項或第514條第1項之規定，原告之損害賠償請求權時效並未罹於消滅。再者，原告係依民法第227條不完全給付之規定行使損害賠償請求權，更無時效消滅之問題。
（三）系爭燈桿具有結構上之瑕疵：⒈據宏昌結構土木技師事務所出具之結構計算書記載，在無
附掛鋁蜂巢板或帆布情況下，系爭燈桿之管壁厚度仍需4㎜以上，本身強度始足夠。而系爭燈桿管壁厚度僅2㎜，其抗風壓能力顯有不足，故被瞬間強風折損亦屬必然。
⒉被告於96年4月13日函覆原告說明3雖表示：維修口依當時
原告要求確定孔位而補強製作完成等語。惟實際上被告並未按約定於系爭燈桿維修口處為補強之工作，故被告疏未補強維修口，亦屬系爭燈桿遭強風折損原因之ㄧ。
⒊兩造未約定系爭燈桿管壁之厚度，乃係原告基於信賴被告
之專業，且依社會一般通念，買賣雙方其所欲交易之標的，當係指毫無瑕疵之物，此方符合交易之本旨。而被告既然在路燈製作方面有其專業，理應注意燈桿結構之安全性，況系爭合約書就系爭燈桿亦有結構保固1年之約定，故被告縱令未指示其下包廠商採用2mm之管壁，然依民法第224條規定，其下包廠商可視為被告之使用人（履行輔助人），因此下包廠商之故意或過失，被告應負同一責任。
⒋系爭燈桿固有打樣，兩造並會同廠驗，然廠驗時成品尚未
組裝完成，而廠驗之目的亦僅在於查核及丈量燈桿各部件之外型及尺寸是否與設計圖吻合，僅此而已，對於系爭燈桿之結構安全性，因涉及專業，原告無從查核，且管壁要採多少厚度？方符合安全之約定，亦係由被告本於其專業自行決定，其責任應由被告負擔。
二、反訴抗辯：
（一）反訴原告交付之系爭燈桿，因結構上有重大瑕疵而遭強風折損，依民法第364條之規定，反訴原告應另行交付無瑕疵之物，然反訴原告一再延遲交貨時程，致該部分工程遭統正公司取消不予製作，係可歸責於反訴原告，且重新製作之燈桿迄今尚未製作完成，亦無驗收合格，故反訴原告請求給付系爭合約百分之10保留款530,000元部分，即無理由。
（二）系爭合約書履行期間，反訴被告辦理教育訓練，反訴原告同意資助反訴被告教育訓練費用34,970元，並由反訴被告逕由應給付反訴原告之價款中扣除，故反訴原告再請求此部分價款，即無根據。
（三）所謂重新製作，乃係反訴原告補正其瑕疵交付所造成損害之法律上之義務，故補正之費用應由反訴原告負擔。本件重新製作乃延續系爭合約關係，並無另一契約之問題，故反訴原告請求40萬元，亦無理由。
（四）反訴被告支付35萬元予反訴原告，係因為反訴原告於97年5月21日傳簡訊加以恐嚇，反訴被告因心生畏懼而交付，故此次付款行為，不能證明反訴被告承認有另一契約存在等語。並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、被告即反訴原告對本訴抗辯及反訴主張部分：
一、本訴抗辯：
（一）系爭燈桿工程之進行乃歷經圖審、送樣製作、廠驗、交貨等程序，被告按期於95年9月22日交貨，原告安裝完成後，統正公司於96年3月30日測試營運完成。故系爭合約性質，若係承攬關係，則因系爭燈桿被告於95年9月22日交付原告後，於96年4月2日折損，至97年7月4日原告始提起本件訴訟，已逾1年，依民法第514條第1項規定，原告之損害賠償請求權時效罹於消滅。若係買賣關係，因系爭燈桿在交付至高雄夢時代工地前曾經原告廠驗，原告於廠驗無瑕疵後始受領系爭燈桿，被告並無不完全給付情事。
（二）系爭燈桿係原告設計後，將施工圖交由被告委由訴外人光景照明公司按圖製作，而被告完成後，原告曾於95年6月23日及同年7月21日至被告委製之工廠進行廠驗通過而無異議，足見被告已依約履行完成。又系爭燈桿管壁厚度被告依原告之指示製作，原告事後再以系爭燈桿管壁厚度未達4mm，而指稱有瑕疵，即屬不實。再者，系爭燈桿嗣後雖在維修口處發生折損，然依原告交付之施工圖說，其維修口確設計於燈桿底部上方60公分處，則被告於按圖施工後，仍遭折損，足見系爭燈桿發生折損，係因原告設計不良所肇致，自不可歸責於被告。
（三）另系爭燈桿原規劃使用之燈具每具重為9.5kg，其後竟改為每具21kg，且每枝燈焊上掛有二具，則由原告擅自更改系爭燈桿所懸掛之燈具，以致系爭燈焊不堪負重而折損，自不可歸責於被告。
（四）系爭合約書第5項第9款約定：燈桿結構自交貨完成日起被告向原告保固1年期限，但如遇天災、人為破壞、而不可抗拒之因素則不在此保固範圍內等語。96年4月2日19時30分時統一高雄複合商業中心突遭受十級瞬間強風侵襲，造成魚型入口系爭燈桿之折損，此為風災不可抗拒之因素造成折損，亦非可歸責於被告。
（五）系爭燈桿折損後，統正公司取消與原告間燈桿之製作，與被告無關，況系爭燈桿總價僅90餘萬元，被告否認原告所稱損害為被告造成，則原告請求被告賠償，自無理由等語。並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴主張：
（一）反訴被告尚積欠反訴原告下列款項：①系爭合約未付款564,970元（含系爭合約百分之10保留款530,000元，及反訴被告未經反訴原告同意即自行扣留教育訓練費用34,970元）。②追加燈具器材費用76,230元，即反訴被告為安裝投射燈、攝影機、監視等所需工料。③重新製作之訂金損失40萬元，以上合計為1,041,200元。
（二）系爭燈桿折損後，反訴被告要求反訴原告僅以成本計價重新製作13盞燈桿，反訴原告同意後即委請 承禹 公司製作，故就重新製作之13盞燈桿係屬兩造間另一契約，而於承禹公司就重新製作之13盞燈桿已完成近八成，反訴被告竟無故拒絕出貨，反訴被告自應賠償反訴原告之損失。因反訴原告於反訴被告交付重新製作13盞燈桿之施工圖翌日即96年4月24日已交付承禹公司面額40萬元支票（發票日96年4月30日）作為訂金，後經兩造與承禹公司洽談重新製作燈桿之賠償事宜，終由三方達成和解，即支付承禹公司75萬元，反訴被告亦同意並於和解翌日交付反訴原告35萬元，反訴原告已於97年7月9日再匯款35萬元予承禹公司，至於就重新製作燈桿之訂金損失40萬元，反訴被告迄未給付，爰依兩造之協議或債務不履行之規定請求法院擇一判決反訴被告給付該40萬元等語。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1,041,200元（原聲明請求之金額為1,061,200元，嗣後反訴原告於98年3月17日減縮為1,041,200元，反訴被告對反訴原告之減縮並無意見，應予准許），及自反訴狀送達翌日（97年8月12日）起至清償日止，按週年利率百分5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
參、兩造不爭執之事實：
（一）原告於94年9月16日承攬訴外人統正公司統一高雄複合商業中心第一期新建工程外牆及庭園景觀燈光工程後，就該工程所需之四項燈桿，即向被告訂購，兩造並於95年6月30日簽立系爭合約書，嗣後被告按期於95年9月22日交付全部燈桿，原告並已安裝完成。
（二）就系爭合約原告尚有百分之10保留款530,000元未給付被告。另原告追加燈具器材（安裝投射燈、攝影機、監視等所需工料）費用76,230元，亦未給付被告。
（三）系爭合約書履行期間，原告曾由其應給付被告之價款中扣除34,970元，作為被告資助原告辦理教育訓練之費用。
（四）系爭燈桿（含維修口）係由原告設計後，再將施工圖交付被告製作，而被告確實按照施工圖製作系爭燈桿（含維修口），並經原告於95年6月23日及7月21日至被告委製之工廠進行送樣、廠驗，原告均無異議。
（五）就系爭燈桿管壁之厚度，並未記載於施工圖說，原告亦無口頭指示被告。而被告交付之系爭燈桿管壁厚度為2mm。
（六）系爭燈桿13盞安裝後，於96年4月2日遭受十級瞬間強風侵襲而折損。
（七）系爭燈桿折損之後，原告於96年4月2日將系爭燈桿13盞全數拆除，先於同年4月4日以備忘錄函請被告於96年4月30日前重新製作13盞燈桿，並提供重新加強圖面規劃一份，復於同年4月12日再以備忘錄函催反訴原告修復及進場，並表示若未於96年4月30日前完成，反訴被告將依約求償（有原告繕打之備忘錄二份在卷可證）。而反訴原告於收受反訴被告96年4月4日備忘錄後，即於96年4月13日以備忘錄回覆反訴被告，並在第3點表示系爭燈桿之折損乃風災不可抗拒之因素造成，及在第4點請反訴被告就重新製作13盞燈桿之報價用印確認（有被告繕打之備忘錄一份可證）。之後反訴被告即分別於96年4月17日、4月23日再以備忘錄附圖函與反訴原告確認重新製作13盞燈桿之施工圖，並均表示：「⒈貴公司（即反訴原告）承攬本公司（即反訴被告）CZ9M燈桿折損事項，依96/04/16日，會同現場會勘後確任施作型式。⒉詳如：依圖面。⒊請貴公司於96/04/30~63/05/05日前施作進場完成」（有原告繕打之備忘錄及原告簽署之施工圖各二份在卷）。
（八）重新製作13盞燈桿所需工期天數為45天。
（九）重新製作之13盞燈桿於完成近八成時，原告以統正公司業已取消該部分工程為由，向被告表示拒絕出貨。
（十）原告於97年7月3日給付被告35萬元。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）按買賣關係重在財產權之移轉，承攬關係重在勞務之給付，若工作物全部材料由承攬人供給者，當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種，此有最高法院59年台上字第1590號判例、83年度台上字第1393號裁判可資參照。查系爭合約書係以四項造型燈桿（含系爭燈桿）為其契約之標的，其材料皆係由被告供給，經被告製作為成品後交付原告，再由原告給付價金，此為兩造所不爭執，故兩造訂約之真意顯係重在四項造型燈桿（含系爭燈桿）財產權之交付而非勞務之給付甚明，參之前述裁判意旨，系爭合約書性質應屬買賣契約，而非承攬契約，先予敘明。至於被告另辯稱：原告定作人之損害賠償請求權已罹於1年時效而消滅云云，惟查原告係依買賣關係請求被告負不完全給付之債務不履行責任，並非行使定作人之損害賠償請求權，自無民法第514條第1項1年時效規定之適用，是被告此部分抗辯，並非可採。
（二）本件原告主張：被告所交付之系爭燈桿，厚度只有2㎜，其抗風壓能力顯有不足，且未於燈桿維修口處為補強之工作，致系爭燈桿確有結構上之瑕疵，應負不完全給付責任等語，固據其提出宏昌結構土木技師事務所之鑑定報告（即結構計算書）及系爭燈桿折損照片為證，惟為被告所否認，並抗辯：伊已依原告交付之施工圖說及指示施作，並經送樣及原告廠驗無異議，故系爭燈桿嗣後因不可抗力發生折損，不可歸責於被告等語。經查：
⒈出賣人之瑕疵擔保責任與不完全給付兩者之關係如何，買
受人如因未履行依民法第356條規定從速檢查及通知義務而喪失瑕疵擔保權利後，其依債務不履行規定所可主張之權利應否同受影響。上揭法律疑義，最高法院於歷年見解即認「物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行頁任，而請求其賠償損害時，無民法第356條規定之適用。原判決認定上訴人主張不完全給付，乃又適用民法第356條規定，謂上訴人已逾六個月之除斥期間，而不得請求賠償，亦難謂當」（最高法院92年度台上字第882號判決）。但民法第356條第2、3項規定，因買受人怠於通知而視為承認其所受領之物為無瑕疵之物，核其意旨應認買受人承認其所受領之物符合契約所定之品質之意。因此本條之視為承認，具契約法性質屬法律行為，換言之，即視為買受人以意思表示承認其所受領之物具有原約定之品質，如怠於通知者，不但喪失瑕疵擔保請求權，買受人之其他損害賠償請求權，如積極侵害債權、締約上過失或侵權行為所發生之損害賠償請求，亦應予排除（參看 黃茂榮 著買賣法第316頁、318頁）。又，民法第356條買受人之怠於檢查及通知義務之履行者，依其文義，並非僅係排除其法律效果而已，即非僅排除瑕疵擔保請求權而已，含有承認受領之物符合約定品質之意思表示擬制。再者，如從體系解釋，民法債編各論中買賣契約出賣人物之瑕疵擔保責任，雖其構成要件（如不以有可歸責出賣人為必要）、權利行使要件及法律效果（如短期除斥期間），與債務不履行之不完全給付之要件效力（如以可歸責事由為要件以及十五年請求權時效期間）有別，但出賣人給付之標的物有瑕疵，本質上即屬不完全給付一種，買賣編中既已有特別規定，明定出賣人之檢查及通知義務，否則視為承認其受領之物，即承認其受領物之品質，自含有排除買受人另依不完全給付規定請求權利之意，即應認買賣編中瑕疵擔保責任規定優先適用於債編通則關於債務不履行之規定。況如不特定物買賣或種類之債，因標的物已交付買受人，買受人不即檢查及通知瑕疵，將使出賣人舉證證明物之無瑕疵或證明不可歸責於自己發生困難，並長期陷於承擔不完全給付之債務不履行責任，同時使物之瑕疵擔保關於出賣人得以免責規定形同具文。基上說明，本院仍認買受人不即依民法第356條規定從速檢查標的物及通知物之瑕疵而視為承認受領之物者，除喪失依買賣物之瑕疵擔保請求權外之，亦不得再依不完全給付之債務不履行規定，行使其損害賠償權利，兩請求權關係應認屬請求權相互影響關係。本件系爭燈桿之施工圖，係由原告設計後交付被告製作，被告已按圖製作並於95年9月22日交付原告安裝等事實，為兩造所不爭執，而原告於95年9月22日收受系爭燈桿後，依通常程序顯可輕易得悉被告所交付系爭燈桿，有無厚度不足或維修口未予補強之瑕疵，自應儘速通知被告補正，乃原告怠於通知，亦未將系爭燈桿退還被告並已安裝完畢，遲至半年後即96年4月2日系爭燈桿因遭受十級瞬間強風侵襲折損後，始催告被告，揆諸前開說明，應視為原告已承認其受領系爭燈桿，是原告於本件審理時再爭執系爭燈桿之厚度不足，及維修口未予補強，並主張系爭燈桿有結構上之瑕疵，被告應負不完全給付之債務不履行責任，即不足採。
⒉原告另主張：其因信賴被告之專業，故未約定系爭燈桿管
壁之厚度云云，惟查系爭燈桿係由原告委由第三人設計，此為原告不爭執之事實，則關於系爭燈桿之規格、維修口位、置放處所、懸掛之燈具及燈桿管壁厚度為何始足以承載重量等等，均屬設計者應考量之事項，應由該設計者對原告負責；又依系爭合約書第4項第2款亦約定，原告所訂購之產品以合約內所附詳圖為準，故設計者於確定施工圖說後，被告亦僅能按圖製作，不得任意更動，否則即屬違約，加以被告製作過程，亦歷經送樣及原告之廠驗，則系爭燈桿於製作完成交付時，是否符合當初原告設計之需求，原告或其設計者自能從速檢查及通知被告補正，然其竟怠於檢查通知，事後自不得再以其信賴被告之專業，故未予檢查及通知，作為被告仍應負責之理由，是原告前開主張，亦難為有利於己之認定。
⒊又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸
責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139號判例意旨、97年度台上字第1000號裁判參照）。本件系爭燈桿之設計施工圖係由原告交付被告，而系爭合約書第4項第2款亦約定，被告應按照設計施工圖製作，並經送樣及原告曾於95年6月23日及同年7月21日至被告委製之工廠進行廠驗通過而無異議等事實，為兩造不爭執，且證人 楊福清 亦於本院審理時到庭具結證稱：系爭燈桿估價時，設計圖並無標明厚度，伊報價予被告公司法定代理人甲○○後，甲○○即委由伊施作，因系爭燈桿之設計圖未標示清楚，伊即向原告公司工地主任 林建銘 反應，並表示是否要先打個樣板，林建銘即答應，之後伊打好樣板後，即請原告公司人員來看，於表示沒有問題後，伊就依照樣板製作系爭燈桿。當初甲○○交付之設計圖，有維修口，而且維修口係在燈桿前面，伊就按照圖製作，而樣板也有打維修口，原告公司人員看到維修口也都沒有意見等語，足見被告抗辯：系爭燈桿之製作，歷經圖審、送樣製造、廠驗、交貨等程序等語，堪信為實，則系爭燈桿之設計施工圖既由原告交付後，被告已按圖施工，且又有送樣確認，兩造並進行廠驗，原告均無異議，故系爭燈桿於原告安裝後，因遭受十級瞬間強風侵襲而折損，縱有造成原告之損害，亦應認該損害之發生為不可歸責於債務人被告之事由所致，是原告請求被告負債務不履行責任，揆諸前開說明，亦屬無據。
⒋至於原告又主張：系爭合約書就系爭燈桿亦有結構保固1
年之約定等語，固有系爭合約書第5項第9款之約定可證，然依同項款之但書亦約定，如遇天災而不可抗拒之因素則不在保固範圍，查96年4月2日19時30分時統一高雄複合商業中心突遭受十級瞬間強風侵襲，致系爭燈桿折損，為兩造不爭執之事實，而十級風乃屬狂風，每秒24.5公尺至28.4公尺，其一般之敘述為「樹被風拔起，建築物有相當破壞」，此有被告提出之陸上應用之蒲福風級表1份附卷可稽，足見系爭燈桿因遭受十級瞬間強風侵襲而折損，顯係天災不可抗力之因素所致，自亦不可歸責於被告。
（三）綜上所述，本件系爭燈桿縱有原告主張之厚度不足，及維修口未予補強等瑕疵，亦因原告未從速檢查，怠於通知而視為承認其所受領之物符合契約所定之品質，被告自無不完全給付之情事；又系爭燈桿於原告安裝後，因遭受十級瞬間強風侵襲而折損，縱有造成原告之損害，亦非可歸責於被告。從而，原告依民法第227條、第226條第1項之規定，請求被告賠償因瑕疵給付所受之4,472,930元損害，及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
二、反訴部分：
（一）本件反訴原告已依反訴被告交付設計施工圖製作系爭燈桿，經送樣、廠驗後交付予反訴被告，反訴被告受領後，因未從速檢查及通知，而視為承認系爭燈桿符合契約所定之品質，業如上述，而反訴被告就系爭合約尚有百分之10保留款530,000元，及追加燈具器材（安裝投射燈、攝影機、監視等所需工料）費用76,230元，未給付反訴原告之事實，復為兩造所不爭執，則反訴原告請求反訴被告給付前開金額606,230元（計算式：530,000元＋76,230元＝606,230元），即有理由，應予准許。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實，此為舉證責任分配之原則，本件反訴被告雖抗辯：系爭合約履行期間，伊為辦理教育訓練，反訴原告同意資助伊教育訓練費用34,970元，並由伊逕由伊應給付反訴原告之價款中扣除云云，惟為反訴原告所堅決否認，且反訴被告始終未能舉證以實其說，其空言為前開抗辯，自不足採。是反訴原告依系爭合約書，請求反訴被告再給付該部分之價款34,970元，亦屬有據。
（三）反訴原告主張：系爭燈桿折損後，兩造再合意以成本計價重新製作13盞燈桿，故就重新製作之13盞燈桿係屬兩造間另一契約等語，惟為反訴被告所否認，並抗辯：重新製作13盞燈桿，係反訴原告補正其瑕疵交付所造成損害之法律上之義務，伊不負擔補正費用等語，然查：系爭燈桿於96年4月2日折損後，反訴被告先於96年4月4日以備忘錄函請反訴原告於96年4月30日前重新製作13盞燈桿，並提供重新加強圖面規劃一份，復於同年4月12日再以備忘錄函催反訴原告修復及進場，並表示若未於96年4月30日前完成，反訴被告將依約求償等情，此有反訴被告繕打之備忘錄二份在卷可憑，而反訴原告於收受反訴被告96年4月4日備忘錄後，即於96年4月13日以備忘錄回覆反訴被告，並表示系爭燈桿之折損乃風災不可抗拒之因素造成（第3點），及請反訴被告就重新製作13盞燈桿之報價用印確認（第4點），亦有反訴原告繕打之備忘錄一份可證，之後反訴被告即分別於96年4月17日、4月23日再以備忘錄附圖函與反訴原告確認重新製作13盞燈桿之施工圖，並均表示：「⒈貴公司（即反訴原告）承攬本公司（即反訴被告）CZ9M燈桿折損事項，依96/04/16日，會同現場會勘後確任施作型式。⒉詳如：依圖面。⒊請貴公司於96/04/30~63/05/05日前施作進場完成」，此有反訴被告繕打之備忘錄及反訴被告簽署之施工圖各二份在卷可證，則由上開兩造往來備忘錄內容觀之，就重新製作13盞燈桿，反訴原告已提出報價請反訴被告確認，反訴被告並數次更改施工圖說，則關於重新製作之燈桿，即難認係原系爭合約瑕疵之補正，又參酌系爭合約簽訂後，反訴原告早於95年9月22日即依反訴被告設計之施工圖製作完成並交付系爭燈桿，於經過長達半年期間始發生折損，反訴被告又函請反訴原告另依不同之圖說製作等事實，應以反訴原告主張，兩造合意以成本計價重新製作13盞燈桿等語，較符一般經驗法則。況證人乙○○亦到庭具結證稱：系爭燈桿及重新製作13盞燈桿，均是伊按圖製作，製作過程，兩造法定代理人甲○○、丙○○都曾到廠檢視，均無表示任何意見，而系爭燈桿交付後一段期間，反訴原告公司又因系爭燈桿已折損，而再訂製13盞燈桿，而重新製作13盞燈桿於完成將近八成時，甲○○、丙○○均向伊表示取消重新製作13盞燈桿之訂單，伊即與甲○○、丙○○協調賠償事宜，最後甲○○、丙○○二人均同意賠償伊75萬元（原報價為160餘萬元）。因甲○○當初即曾寄面額40萬元支票作為重新製作13盞燈桿之訂金，故尚有35萬元之差額，協調當時， 伊有 聽到丙○○答應要匯款給甲○○35萬元，至於訂金40萬元二人均未提及，後來甲○○也有將35萬元交給我等語，及反訴被告確於97年7月3日交付35萬元予反訴原告，復為兩造不爭執之事實，則反訴被告既已支付重新製作所需部分費用35萬元予反訴原告，益證兩造間就重新製作13盞燈桿部分，應屬另一契約，是反訴被告辯稱，係屬系爭合約瑕疵之補正云云，應不足採。
（四）反訴被告雖另抗辯：97年5月21日上午11點51分因收到甲○○傳來簡訊，表示「要叫小朋友處理」，伊心生恐懼才交付35萬元云云，惟為反訴原告所否認，且按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任，最高法院著有21年上字第2012號判例可資參照，則反訴被告自應就其如何被恐嚇、脅迫負舉證之責。查反訴被告固提出簡訊內容一份為證，而反訴原告對於上開簡訊內容係伊傳予反訴被告之事實，雖不爭執，僅表示係「要叫朋友處理」而誤打成「要叫小朋友處理」，然「叫（小）朋友處理」，究以何方式處理？簡訊內容並未表明，而處理方式多端，請朋友向反訴被告遊說，動之以情，喻之以理，亦屬合法處理方式之一，則於反訴被告未能提出反訴原告尚有何其他不法事證，自難僅以反訴被告個人內心主觀之猜測，即認該簡訊內容屬恐嚇、脅迫，況反訴被告如受有恐嚇、脅迫，衡情應報警處理，以保障其自身權益。乃反訴被告竟於事發後經過一個月餘即97年7月3日仍給付反訴原告35萬元，此核與一般常情有違。是反訴被告指稱其係被恐嚇、脅迫，實難憑信。
（五）本件兩造間就重新製作之13盞燈桿，應屬另一契約，且兩造已合意以成本計價，業如前述，而關於該重新製作13盞燈桿契約之履行，根據前開證人乙○○之證述，於燈桿完成將近八成時，甲○○、丙○○始表示取消該訂單，並同意賠償製作廠商75萬元等語，則該75萬元之損害，究應由反訴原告或反訴被告負責？查重新製作之13盞燈桿如按期製作完成並交付，反訴被告依另一契約應負擔該13盞燈桿之成本，自無疑義；而今未能繼續製作完成，亦由應反訴被告負擔該75萬元之損害，始符公平原則及當事人之真意，蓋兩造之所以取消重新製作13盞燈桿之訂單，係因反訴被告無法按時完成與統正公司間之約定，統正公司因而取消該部分之工程契約所致，而反訴被告為統正公司之契約相對人，其對於統正公司要求完成之期限，甚或可容許之底限，自較反訴原告清楚明白（反訴原告甚至不清楚統正公司可容許之期限），且反訴被告於本院審理時，亦自承其知悉反訴原告重新製作13盞燈桿所需工作天數為45天（見97年9月11日言詞辯論筆錄第四頁），則反訴被告當初於96年4月4日以備忘錄函請反訴原告重新製作13盞燈桿，並遲至96年4月23日始確認加強施工圖時，即當慮及反訴原告有無可能於統正公司可容許之期限前完成，而由其仍如往常委請反訴原告製作，即表示反訴原告得按一般製程製作該13盞燈桿，而能符合統正公司之期限，茲該重新製作13盞燈桿於完成將近八成時，僅因統正公司取消與反訴被告就該部分之契約，致反訴原告無法繼賣完成重新製作13盞燈桿，自仍應由反訴被告負責該75萬元之損失，始符常理，況前開證人乙○○亦證述，其有聽到丙○○答應要匯款給甲○○35萬元，顯見兩造於與乙○○協調賠償事宜時，即有合意解除兩造所訂重新製作13盞燈桿契約，並由反訴被告負責賠償該75萬元，則於反訴被告已給付35萬元後，反訴原告再據此請求反訴被告給付40萬元，應屬有據。
（六）綜上所述，反訴原告主張反訴被告就系爭合約尚有百分之10保留款530,000元、教育訓練費用扣款34,970元、追加燈具器材（安裝投射燈、攝影機、監視等所需工料）費用76,230元，及因合意解除重新製作13盞燈桿契約，反訴被告應賠償金額40萬元，均未給付反訴原告，應足採信。從而，反訴原告請求反訴被告給付1,041,200元（計算式：530,00元＋34,970元＋76,230元＋400,000元＝1,041,200元），及自反訴狀繕本送達翌日即97年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。
（七）反訴部分兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
伍、本件本訴、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年3月31日
民事第二庭法官楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年3月31日
書記官