臺灣高雄地方法院98年度再易字第12號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年再易字第12號民事判決

裁判日期：民國99年12月31日

裁判案由：再審之訴

臺灣高雄地方法院民事判決98年度再易字第12號再審原告 尤雅美 訴訟代理人 丁玉雯 律師再審被告 簡高三平 訴訟代理人 陳彥勝 律師再審被告 董碧蓉 當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於民國97年10月23日本院96年度簡上字第132號第二審確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
壹、程序部分
一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，為民事訴訟法第500第1項所明文。本件再審原告對本院96年度簡上字第132號確定判決（下稱確定判決）依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴。核該確定判決係於民國97年10月23日判決確定，並於97年10月28日送達予再審原告訴訟代理人，經本院調閱該卷查明屬實。再審原告於97年11月26日向本院提起本件再審之訴，有本院收文印戳蓋於該再審聲請狀，本件再審之訴並未逾30日不變期間，故再審原告提起本件再審之訴，自屬合法，合先敘明。
二、再審被告簡高三平經合法送達，未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、再審原告主張：再審原告於原審聲請傳訊證人 張春來 、 顏金珠 ，命再審被告提出 雷生妹 建築能力證明、調取房屋稅籍及再審被告資力證明，並鑑定55年至59年系爭土地當時交易價格，並非新攻擊防禦方法，僅係針對一審主張為補充調查證據，惟原審認再審原告聲請調查證據屬拖延訴訴訟之舉，然一審以再審原告舉證不足判決再審原告敗訴，再審原告於上訴後聲請調查證據，豈能認謂拖延訴訟？況原審忽略再審原告有依民事訴訟法第277條舉證之義務，又拒絕再審原告調查證據之聲請，實已消極未適用民事訴訟法第277條、第28
6條及第447條等之適用法規顯有錯誤之事由。再者，本件依辯論意旨及調查證據資料，均無顯現訴外人 尤金玉 與再審被告訂約時係預期轉讓所有權，原審依據自由心證自無法為前開推論，原審未依據論理法則、辯論意旨及調查證據之結果形成心證，顯有消極不適用民事訴訟法第222條之適用法規顯有錯誤之再審理由。又原審雖認定「臺灣山坡地管理辦法」第8條第2項規定屬效力規定，違反者法律行為無效，然僅針對物權行為效力規範，顯然將民法第71條限縮為影響物權行為不及債權行為，係適用法規不當，另對於契約約定以抵觸上開管理辦法，仍認定買賣契約有效，顯然有未適用民法第246條規定之錯誤，又一審原告 尤石 成既完全退出本件訴訟，已非本件當事人，由再審原告尤雅美為當事人，自非屬訴之追加。況系爭土地既移轉至再審原告，並經原審裁定由聲請人承當訴訟，本件應屬民事訴訟法第254條當事人恆定原則之範圍，無涉及訴之變更追加，原審誤認為訴之追加，顯有適用民事訴訟法第254條、第255條規定之錯誤。
為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴。並聲明：㈠本院96年度簡上字第132號民事判決廢棄。㈡再審被告簡高三平應將坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○號地號內（下稱系爭土地）如原審判決書附圖所示A部分面積67平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予再審原告。㈢再審被告董碧蓉應將坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○號地號內如原審判決書附圖所示B部分面積103平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予再審原告。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
四、再審被告則以：再審原告之父 尤石成 於一審即委任 任進福 律師為其訴訟代理人，且於一審開庭近10次，若有證人應予傳訊或證據應予調查，即應於一審法院為之，惟再審原告於原審方提出上開調查證據之聲請，顯係於第二審法院提出新攻擊防禦方法，且未依原審諭示就有民事訴訟法第477條第1項但書各款事由，有所釋明，原審認再審原告違反民事訴訟法第477條第1項、第2項規定，依同法第3項駁回，並無適用法規顯有錯誤之情形。又再審原告因年齡關係無法理解民國59年間一萬塊磚頭之價值，而系爭土地當時處偏僻行情，暨再審被告支付尤金玉一萬塊磚之目的為何？可證再審原告之推論係違背論理及經驗法則。再「臺灣山坡保留地管理辦法」第8條第1項係屬取締規定，而非效力規定，尤金玉於59年12月1日就系爭土地辦理地上權設定，並於73年3月23日因法定取得事由而登記取得系爭土地之地上權，尤金玉於59年間讓售系爭土地如附圖A部分所示予再審被告簡高三平，且交付土地建屋，雖違反前開管理辦法第8條第1項規定，惟依同辦法第64條第1項規定，應由主管機關訴請法院確定判決後撤銷其地上權，尚難認再審被告簡高三平與尤金玉間之買賣契約違反民法71條或第246條規定而無效，再審原告提起本件再審，顯無理由等語資為抗辯。並答辯聲明：
再審之訴駁回。
五、查再審原告前以再審被告無合法權源占有系爭土地，於其上搭蓋建物（下稱系爭建物）占用如高雄縣美濃鎮地政事務所95年4月17日美測鑑字第488號土地複丈成果圖A、B部分所示（面積各為67平方公尺、103平方公尺），顯已侵害其所有權等情，爰依據借用物返還請求權及所有物返還請求權，求為命再審被告將占用系爭土地如附圖所示A、B建物拆除，並將土地返還予再審原告之判決。經第一審判決再審原告敗訴，再審原告不服，提起上訴，復經原確定判決駁回上訴，業經本院調閱原確定判決歷審卷宗核閱屬實。
六、再審原告主張原確定判決不適用民事訴訟法第222條、第27
7條、第286條、第447條，及民法第71條、第246條等規定，認有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤，已為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件前提之爭點為：原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由？
七、原確定判決有無再審原告指稱「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
（一）、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有
錯誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內，前訴訟程序原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否，乃事實審法院職權行使之範圍，非屬適用法規顯有錯誤，司法院大法官釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號判例、63年台上字第880號判例、69年台再字第131號判決、80年台上字第1326號判決、90年度台再字第27號判決、95年台上字第2268號判決可資參照。
（二）、再審原告主張：再審原告於原審聲請傳訊證人張春來、
顏金珠，命再審被告提出雷生妹建築能力證明、調取房屋稅籍及再審被告資力證明，並鑑定55年至59年系爭土地當時交易價格，並非新攻擊防禦方法，僅係針對一審主張為補充調查證據，惟原審認再審原告聲請調查證據屬拖延訴訴訟之舉，然一審以再審原告舉證不足判決再審原告敗訴，再審原告於上訴後聲請調查證據，豈能認謂拖延訴訟？況原審忽略再審原告有依民事訴訟法第27
7條舉證之義務，又拒絕再審原告調查證據之聲請，實已消極未適用民事訴訟法第277條、第286條及第447條等之適用法規顯有錯誤之事由。惟再審原告所指之部分均屬原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否問題，乃事實審法院職權行使之範圍，非屬適用法規顯有錯誤，況該諸證據之提出，原確定判決理由中亦已交代無動搖心證而無再調查審究之必要（見原確定判決書第12頁），此部分原確定判決並無適用法規錯誤。
（三）、再審原告主張：本件依辯論意旨及調查證據資料，均無
顯現訴外人尤金玉與再審被告訂約時係預期轉讓所有權，原審依據自由心證自無法為前開推論，原審未依據論理法則、辯論意旨及調查證據之結果形成心證，顯有消極不適用民事訴訟法第222條之適用法規顯有錯誤之再審理由。又原審雖認定「臺灣山坡地管理辦法」第8條第2項規定屬效力規定，違反者法律行為無效，然僅針對物權行為效力規範，顯然將民法第71條限縮為影響物權行為不及債權行為，係適用法規不當，另對於契約約定以抵觸上開管理辦法，仍認定買賣契約有效，顯然有未適用民法第246條規定之錯誤云云。經查：
1、原確定判決以證人 簡忠信 、雷生妹、 張三埤 之證詞及系爭房屋興建之年代久遠，以及其興建之位置均優於再審原告自己所建之房屋之位置，而認定係買賣而非借貸，其認定乃依據論理法則、辯論意旨及調查證據之結果形成心證，並無消極不適用民事訴訟法第222條規定之情形。
2、原確定判決認定訴外人尤金玉與再審被告訂約時係預期轉讓所有權，係以：
2.1、系爭土地為原住民保留地，尤金玉於59年12月1日辦理
地上權設定，並於73年3月23日因法定取得事由而登記取得系爭土地之所有權，則尤金玉於59年間將系爭如附圖所示Ａ部分土地讓售予再審被告簡高三平，及於55年間將系爭如附圖所示Ｂ部分土地讓售予再審被告董碧蓉之被繼承人 董武 時，尤金玉甚至連地上權都未取得，最多僅取得系爭土地之地上權，根本尚未依法取得系爭土地之所有權，因此兩造間之契約根本不可能以系爭土地之所有權為標的，其賣賣契約只是將其現有占有之事實狀況讓與，或在取得地上權期間內預期轉讓所有權，而與相對人訂立買賣契約而已，尚無行為時有效施行之台灣省山地保留地管理辦法第8條第2項「山地人民取得山地保留地所有權後如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或供工業用或供建築用者為限，違者其土地所有權之移轉無效」規定之適用。
2.2、且再審被告簡高三平、董碧蓉之被繼承人董武均非屬尤
金玉之血親或姻親關係之原住民，為兩造所不爭執，顯見尤金玉當時與再審被告簡高三平、 董武間 係買賣契約係預期轉讓所有權，則依上揭說明，渠等間之買賣債權契約亦僅係違法台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，而應由主管機關訴請法院判決確定後撤銷其地上權，尚難因此即謂渠等間之買賣債權契約係違反民法第71條前段規定或民法第246條規定，而屬無效。
3、原確定判決區分行為時有效施行之台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項、第2項規定之不同，並以買賣時出賣人尚未取得土地所有權，而認定兩造間並非取得土地後之移轉，僅係預期轉讓所有權之契約，並未違反強制及禁止規定，並亦無違反民法第246條，其認定及適用法律乃屬合法有據，並無違背法令。
（四）、再審原告主張：原告尤石成既完全退出本件訴訟，已非
本件當事人，由再審原告尤雅美為當事人，自非屬訴之追加。況系爭土地既移轉至再審原告，並經原審裁定由聲請人承當訴訟，本件應屬民事訴訟法第254條當事人恆定原則之範圍，無涉及訴之變更追加，原審誤認為訴之追加，顯有適用民事訴訟法第254條、第255條規定之錯誤。經查：
1、由民事訴訟法第254條第1項合併同法第401條第1項可知，當尤石成將系爭土地所有權移轉予尤雅美時，訴訟標的不待任何人主張即當然由尤石成對相對人之民法第767條第1項所有物返還請求權變更為尤雅美對相對人之民法第767條第1項所有物返還請求權，此為當然發生訴之變更，不生民事訴訟法第255條或第446條之問題。蓋民事訴訟法第254條第1項之規定本即是在賦予原當事人適格，由此可知訴訟標的必然發生變更，否則何生原當事人將失去當事人適格的問題；再者，倘認繼受人承當訴訟後須再為訴之變更或追加，訴訟標的方為變更，則民事訴訟法第254條第1項與同法第401條第1項根本無存在意義，亦即，繼受人承當訴訟後若不為訴之變更追加，或法院不許其為訴之變更追加，倘訴訟標的未有變更，仍係原當事人對相對人之民法第767條第1項所有物返還請求權，則繼受人何須依民事訴訟法第254條承當訴訟？再者縱使繼受人敗訴，仍得另以自己對相對人之民法第767條第1項所有物返還請求權訴請相對人返還系爭土地，則民事訴訟法第401條第1項何須規定繼受人將受前訴既判力所及？從而，可得出結論，在原當事人移轉系爭土地所有權予繼受人時，訴訟標的即法定、當然變更為繼受人對於相對人之民法第767條第1項所有物返還請求權，不受民事訴訟法第446條規定之拘束。
2、尤石成為形式當事人，尤雅美為實質當事人，訴訟標的法定、當然變更為尤雅美對相對人之民法第767條第1項所有物返還請求權。由尤石成繼續進行之訴訟，判決之既判力無論利或不利於尤雅美，依民事訴訟法第401條第1項與第400條第1項，均及於尤雅美以及尤雅美對相對人之民法第767條第1項所有物返還請求權。若尤石成上訴無理由遭駁回確定，尤雅美受該確定判決既判力所及，即不得另行起訴請求相對人返還土地。
3、綜上所述，原確定判決確有將民事訴訟法第254條當事人恆定原則，無涉及訴之變更追加，而誤認為訴之追加之適用民事訴訟法第254條、第255條規定錯誤之情形。
八、從而，再審原告以原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由，提起再審之訴，自應准許。
貳、本案有無理由部分
一、再審原告主張：坐落高雄縣○○鄉○○段第397地號土地（下稱系爭土地）為再審原告所有。緣再審原告尤石成之父即訴外人尤金玉於55年間將系爭土地如附圖所示Ａ（面積67平方公尺）、Ｂ（面積103平方公尺）部分，分別無償借予再審被告簡高三平之被繼承人 簡登山 及再審被告董碧蓉之被繼承人董武興建房屋使用，而再審原告繼承取得系爭土地之所有權後，已依法終止兩造間之使用借貸契約，再審被告自各已欠缺合法占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之權源，再審原告自得依借用物返還請求權，請求再審被告拆屋還地。又縱認系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地並非尤金玉借予簡登山及董武興建房屋使用，惟再審被告簡高三平、董碧蓉抗辯上開Ａ、Ｂ部分土地係尤金玉分別與簡高三平、董武間成立之買賣契約關係而交付渠等占有使用，亦非實在，且即使有買賣關係存在，該等買賣契約亦因違反臺灣省山地保留地管理辦法第7、8條規定而屬無效，再審被告簡高三平、董碧蓉並無任何占有使用系爭土地之正當權源，再審原告亦得本於所有物返還請求權，請求再審被告拆屋還地。爰依借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求再審被告拆屋還地等語。並聲明：㈠再審被告簡高三平應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分建物（面積67平方公尺）拆除，並將該部分土地返還再審原告。㈡再審被告董碧蓉應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分建物（面積103平方公尺）拆除，並將該部分土地返還再審原告。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、再審被告簡高三平則以：伊係於59年間，以1萬塊磚頭之代價，向尤石成之父尤金玉購買系爭如附圖所示Ａ部分土地興建房屋，雙方並約定伊於該土地上所興建之房屋外牆鋼筋，需提供尤金玉作為其日後興建房屋之依靠，惟因系爭土地為山地保留地，倘辦理過戶將遭收回，故乃未辦理所有權移轉登記。然系爭如附圖所示Ａ部分土地既係尤石成之父尤金玉基於雙方間之買賣契約而交付予伊興建房屋使用，伊自有占有使用系爭如附圖所示Ａ部分土地之權源，而非屬無權占有。又台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項僅係取締規定，並非效力規定，縱有違反，亦僅係應依同法第64條規定撤銷該買賣契約，並無民法第71條規定之適用，是即使伊與尤金玉間之買賣契約有違反上開規定，亦僅得由主管機關依同法第64條規定撤銷該買賣契約，再審原告自證尤金玉違反，而以該買賣契約無效為由，請求伊拆屋還地，顯屬權利濫用等語等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴，且如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、再審被告董碧蓉略以：系爭如附圖所示Ｂ部分土地係伊父董武於55年間，以新台幣（下同）5,000元之對價向尤金玉所買受，董武並在尤金玉、尤石成父子協助下，在該土地上興建房屋使用，並期約於尤金玉取得系爭土地之所有權後移轉予董武。而董武過世後，則經全體繼承人協議由伊取得坐落於系爭如附圖所示Ｂ部分土地上房屋之事實上處分權，故伊自有合法占有使用系爭如附圖所示Ｂ部分土地之權源，上訴人請求伊拆屋還地，非有理由等語置辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、原審為再審原告敗訴之判決，再審原告不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡再審被告簡高三平應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分建物（面積67平方公尺）拆除，並將該部分土地返還再審原告。㈢再審被告董碧蓉應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分建物（面積103平方公尺）拆除，並將該部分土地返還再審原告。㈣願供擔保，請准宣告假執行。再審被告則均於本院聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為原住民保留地，尤金玉於59年12月1日辦理地上
權設定，並於73年3月23日因法定取得事由而登記取得系爭土地之所有權， 嗣尤金玉 於77年3月28日死亡，再於79年2月10日由尤石成因分割繼承登記而取得系爭土地之所有權，尤石成復於96年9月4日將系爭土地以贈與為原因移轉登記予尤雅美。有高雄縣美濃地政事務所96年5月29日美地一字第0960003569號函暨土地登記簿及土地登記謄本在卷可證。
㈡再審被告簡高三平於系爭如附圖所示Ａ部分土地上興建未保
存登記建物（面積67平方公尺）使用，現仍占有使用中。有原審勘驗筆錄、複丈成果圖附卷足憑。
㈢再審被告董碧蓉之父董武於系爭如附圖所示Ｂ部分土地上興
建未保存登記之建物（面積103平方公尺）使用， 嗣董武 過世後，由全體繼承人協議由再審被告董碧蓉取得該建物之事實上處分權，現仍由再審被告董碧蓉占有使用中。有原審勘驗筆錄、複丈成果圖及房屋附卷足憑。
六、本件兩造所爭執者厥為：（一）、再審被告簡高三平、董碧蓉是否有占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之法律上權源？（二）、系爭買賣契約是否無效？（三）、再審原告請求再審被告拆屋還地，有無理由？茲分別論述如下：
（一）、再審被告簡高三平、董碧蓉是否有占有使用系爭如附圖
所示Ａ、Ｂ部分土地之法律上權源？再審原告主張再審被告並無合法占有使用系爭如附圖所示
Ａ、Ｂ部分土地之法律上權源，惟為再審被告所否認，再審被告簡高三平抗辯系爭如附圖所示Ａ部分土地，係其於59年間，以1萬塊磚頭之代價，向尤金玉所購買，而由尤金玉交付土地予其建屋使用，再審被告董碧蓉則辯以系爭如附圖所示Ｂ部分土地係其父董武於55年間，以5,000元之對價向尤金玉所買得，而由尤金玉交付土地並協助董武建屋使用，其本於繼承之法律關係，自得合法占有使用該土地等語。經查：
1、再審被告簡高三平部分：
1.1、按契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間
締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，最高法院20年上字第1727號判例要旨足資參照。
1.2、證人簡忠信於原審證述：「大約在59至61年間，我姊夫
簡高三平時常騎三輪車到荖濃的磚場載磚頭及砂石，當時我大約小學四、五年級，常常幫忙簡高三平，運回的磚頭有提供給尤金玉，我當時有問簡高三平及我父親簡登山，他們告訴我是用一萬塊磚頭之代價交換Ａ部分土地」等語（原審卷第131至132頁），而證人簡忠信就其協助再審被告簡高三平載運磚頭並提供部分予尤金玉之陳述，既係其親自與聞，並非聽聞他人傳述而來，且其雖與再審被告簡高三平為2親等之旁系姻親，但當無因此即甘冒身罹偽證罪之風險，而故為虛偽不實陳述之理，是其證詞應可採信。則依證人簡忠信上開證詞，其確有於59至61年間，協助再審被告簡高三平載運磚頭，並將部分磚頭提供予尤金玉之事實，堪可認定。
1.3、證人雷生妹亦於原審結證：「我知道簡高三平有向尤石
成之父親尤金玉以1萬塊磚頭的代價，購買系爭土地，因為簡高三平的房子，是我跟我的先生幫忙蓋的，我先生是泥水師父，我是泥水小工，當時簡高三平的岳父就是我先生的姑丈簡登山，有告訴我們此事，當初我在桃源鄉高中村住了6年，蓋房子時，地主尤金玉他們亦住在旁邊，大家都是好朋友，亦有談過簡高三平以1萬塊磚頭購買系爭土地的事情。」、「我是在59年搬到桃園鄉高中村後，就開始幫簡高三平蓋房子，我們是一邊種田，一邊蓋房子，總共蓋3年才完成」、「我與我的先生、我的先生的弟弟、弟妹幫忙蓋簡高三平的房子，整棟房子2層樓土木結構都是由我們負責。」等語（原審卷第196至199頁），雖再審原告否認上開證人之證詞，惟查證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。是證人雷生妹雖與再審被告簡高三平具有親屬情誼，惟雷生妹既就所見聞之事實而為證述，並無瑕疵，且核與證人簡忠信證述之情節大致相符，自可採信。則依證人雷生妹證詞，足證系爭如附圖所示Ａ部分土地，乃係再審被告簡高三平於59年間，以1萬塊磚頭之代價，向尤金玉所購買，而由尤金玉交付土地予簡高三平建屋使用甚明。
1.4、又再審原告尤石成之父尤金玉興建房屋時，係與再審被
告簡高三平於系爭如附圖所示Ａ部分土地上所興建房屋牆壁相連結乙節，業據原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄在可稽（原審卷第42頁），並有再審被告簡高三平所提出之房屋牆壁相連情形照片為證（原審卷第70頁），且為再審原告所不爭執。倘尤石成之父尤金玉係將系爭如附圖所示Ａ部分土地無償借予再審被告簡高三平使用，則應預見將於短期內請求返還，以保障自身財產權益，且更無將其興建房屋時，依靠再審被告簡高三平興建房屋牆壁之理，否則嗣後請求再審被告簡高三平拆屋還地，勢必損及自身房屋結構，由此益徵尤金玉應係認知已將系爭如附圖所示Ａ部分土地出售予再審被告簡高三平，要無再向再審被告簡高三平請求拆屋還地之可能，始有上開行為。
1.5、又再審被告簡高三平係於59、60年間於系爭如附圖所示
Ａ部分土地上興建房屋，當時享有系爭土地所有權源者為尤石成之父尤金玉，已如前述，倘再審被告簡高三平並未向尤金玉購買系爭如附圖所示Ａ部分土地，則自再審被告簡高三平占有使用Ａ部分土地起，至尤金玉於77年間死亡時，期間長達17、18年，尤金玉豈有任令再審被告簡高三平占有使用Ａ部分土地，而不訴諸法律，要求再審被告簡高三平返還Ａ部分土地之理？尤有甚者，如果再審被告簡高三平未買受Ａ部分土地，尤金玉於65、66年間改建其自有房屋時，更無不要求再審被告簡高三平拆屋還地，以利其興建房屋之可能。然尤金玉並向再審被告簡高三平請求拆屋還地，且尤石成於77年尤金玉死亡而繼承取得系爭土地之所有權後，迄至其於83年因受傷而陷入心神喪失止，長達6年期間，亦未向再審被告簡高三平請求拆屋還地，足認尤金玉、尤石成應係均肯認再審被告簡高三平購買Ａ部分土地而得占有使用該部分土地。
1.6、至證人即尤石成之妹賴 尤家珍 雖於原審證稱：當時系爭
土地係伊父尤金玉無償借貸予董武及簡登山興建房屋使用，尤金玉過世前，曾告知 伊有 與再審被告討論何時歸還土地，但再審被告均不回應，尤石成繼承系爭土地後，亦曾口頭向再審被告請求返還土地等語（原審卷第
209至210頁），惟證人 賴尤家珍 上開陳述，與證人雷生妹前揭證詞明顯不符，且倘尤金玉在世時及尤石成繼承系爭土地後，均曾向再審被告催討返還土地，而未獲回應，則渠等焉有任令再審被告繼續占用土地，而長期不採取法律行動之理？是證人賴尤家珍上開證詞，顯與常理有違，不足為採。
1.7、再審原告雖另主張尤金玉興建房屋需用約21,203塊磚頭
，不可能以1萬塊磚頭建築完成，且尤金玉建築房屋時間係在65、66年間，不可能於59、60年間即收受1萬塊磚頭云云，然縱使尤金玉興建房屋所需磚頭非僅1萬塊，但尤金玉既預期改建房屋，則其於衡量Ａ部分土地之使用價值後，與再審被告簡高三平約定由簡高三平以1萬塊磚頭之對價買受Ａ部分土地，而以該1萬塊磚頭作為其將來改建房屋之用，即非無可能，再審原告徒以尤金玉興建房屋所需磚塊非僅1萬塊，而未審及土地價值之相對，即謂尤金玉不可能以1萬塊磚頭出售該部分土地云云，尚屬臆測，而難採信。
1.8、綜上各節，堪認再審被告簡高三平抗辯系爭如附圖所示
Ａ部分土地，係其於59年間，以1萬塊磚頭之代價，向尤金玉所購買，而由尤金玉交付土地予其建屋使用等語，應可採信。再審原告主張系爭如附圖所示Ａ部分土地係由尤金玉無償借與再審被告簡高三平之被繼承人簡登山使用云云，尚非足採。
2、再審被告董碧蓉部分：
2.1、證人張三埤於原審證述：「董武向尤金玉購買系爭土
地，錢不夠，向我借一千元購買土地，我有借他一千元，才夠錢購買土地。」等語（原審卷第187頁）；核與證人 鄭達妹 於原審證述：「因為我的老家在桃源鄉高中村，有一次我去找我的堂哥即董碧蓉之父董武，在他們家吃中飯，尤金玉剛好來找董武，問董武是否要買他的地，董武說要買，但祇有四千元可以買，尤金玉說要五千元才賣，董武就向妹婿張三埤借一千元，湊成五千元，並要求尤金玉把要出賣的地，測量明確再交付，尤金玉就拿好幾根木竿把地圍起來，並以繩子纏繞，說這就是要賣董武的地，董武就把五千元交給尤金玉，整個過程我都親眼目睹。」等語（原審卷第199至201頁），就董武向張三埤借款1,000元湊足5,000元之數，向尤金玉購買系爭如附圖所示Ｂ部分土地之情節尚屬一致，且證人為不可代替之證據方法，而證人張三埤、鄭達妹既係 就渠 等所見聞之事實而為證述，並無瑕疵，且互核大致相符，則渠等之證詞，自可採信。至證人張三埤與鄭達妹就張三埤交付董武1,000元借款之地點所為之陳述，雖略有出入，惟考量借款時間久遠，二人對借款細節記憶稍有不一，尚屬合理，要難因此即認證人張三埤與鄭達妹之證詞不足採信。
2.2、又董武興建之房屋占有系爭如附圖所示Ｂ部分土地，面
積達103平方公尺，且系爭土地北臨南橫公路，東倚高雄縣桃源鄉興中巷，Ｂ部分土地位於系爭土地最東側，二側臨路，係區位最佳、出入最便利之位置，如尤金玉僅係將Ｂ部分土地無償借予董武使用，應無於自己欲建屋使用之際，仍不向董武請求返還區位較佳之Ｂ部分土地之理。再董武於55年間於系爭如附圖所示Ｂ部分土地上興建房屋，當時享有系爭土地所有權源者為尤石成之父尤金玉，已如前述，倘董武並未向尤金玉購買系爭如附圖所示Ｂ部分土地，則自董武占有使用Ｂ部分土地起，至尤金玉於77年間死亡時，期間長達22年間，尤金玉豈有任令董武占有使用Ｂ部分土地，而不訴諸法律，要求董武返還Ｂ部分土地之理？尤有甚者，如果董武未買受Ｂ部分土地，尤金玉於65、66年間改建其自有房屋時，更無不要求董武拆屋還地，以利其興建房屋之可能。然尤金玉並未向董武請求拆屋還地，且尤石成於77年尤金玉死亡而繼承取得系爭土地之所有權後，迄至其於83年因受傷而陷入心神喪失止，長達6年期間，亦未向董武請求拆屋還地，益徵尤金玉、尤石成應係均肯認董武購買Ｂ部分土地而得占有使用該部分土地之事實。
2.3、至證人即尤石成之妹賴尤家珍雖於原審證稱：當時系爭
土地係伊父尤金玉無償借貸予董武及簡登山興建房屋使用，尤金玉過世前，曾告知伊有與再審被告討論何時歸還土地，但再審被告均不回應，尤石成繼承系爭土地後，亦曾口頭向再審被告請求返還土地等語（原審卷第
209至210頁），惟證人賴尤家珍上開陳述，與證人張三埤、鄭達妹前揭證詞明顯不符，且倘尤金玉在世時及尤石成繼承系爭土地後，均曾向董武催討返還土地，而未獲回應，則渠等焉有任令董武或其繼承人即再審被告繼續占用土地，而長期不採取法律行動之理？是證人賴尤家珍上開證詞，顯與常理有違，不足為採。
2.4、綜上所述，足見再審被告董碧蓉抗辯系爭如附圖所示Ｂ
部分土地係其父董武於55年間，以5,000元之對價向尤金玉所買得，而由尤金玉交付土地予董武建屋使用等語，堪予採信。再審原告主張系爭如附圖所示Ｂ部分土地係由尤金玉無償借與再審被告董碧蓉之被繼承人董武使用云云，委無足採。
（二）、兩造間之買賣契約是否無效？
1、按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」民法第71條定有明文。又「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與於得為繼承人外，不得讓與轉租或設定其他負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權」、「山地人民取得山地保留地所有權後如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或供工業用或供建築用者為限，違者其土地所有權之移轉無效」，55年至60年間有效施行之台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項、第2項固分別定有明文；惟同辦法第64條1項亦明定：「山地人民違反第8條第1項之規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物物讓與、轉租或設定其他負擔，或在取得耕作權地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃契約或訴請法院判決後撤銷其耕作權或地上權，並得視其情節輕重，限期停止聲請使用其他山地保留地之權利」，則綜合上揭規定全文以觀，違反系爭辦法第8條第1項之規定者，同辦法第64條第1項既另定有違反之制裁效果，則該第8條第
1項之規定，自應為取締規定，而非否認其法律行為效力之效力規定，故違反該第8條第1項之規定，尚無民法第71條前段規定之適用；至系爭辦法第8條第2項規定，則係在限制土地所有權移轉之物權行為，同條項既明定違反該規定者，其土地所有權之移轉無效，是該第8條第2項規定，應屬否認其物權法律行為效力之效力規定，違反其規定者，即有民法第71條前段規定之適用。
2、查系爭土地為原住民保留地，尤金玉於59年12月1日辦理地上權設定，並於73年3月23日因法定取得事由而登記取得系爭土地之所有權，已如前述，則尤金玉於59年間將系爭如附圖所示Ａ部分土地讓售予再審被告簡高三平，及於55年間將系爭如附圖所示Ｂ部分土地讓售予再審被告董碧蓉之被繼承人 董武時 ，尤金玉甚至連地上權都未取得，最多僅取得系爭土地之地上權，根本尚未依法取得系爭土地之所有權，因此兩造間之契約根本不可能以系爭土地之所有權為標的，其賣賣契約只是將其現有占有之事實狀況讓與，或在取得地上權期間內預期轉讓所有權，而與相對人訂立買賣契約而已，尚無行為時有效施行之台灣省山地保留地管理辦法第8條第2項「山地人民取得山地保留地所有權後如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或供工業用或供建築用者為限，違者其土地所有權之移轉無效」規定之適用。
3、且再審被告簡高三平、董碧蓉之被繼承人董武均非屬尤金玉之血親或姻親關係之原住民，為兩造所不爭執，顯見尤金玉當時與再審被告簡高三平、董武間係買賣契約係預期轉讓所有權，則依上揭說明，渠等間之買賣債權契約亦僅係違法台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，而應由主管機關訴請法院判決確定後撤銷其地上權，尚難因此即謂渠等間之買賣債權契約係違反民法第71條前段規定或民法第246條規定，而屬無效。再審原告主張尤金玉與再審被告簡高三平、董碧蓉之被繼承人董武間之買賣契約係屬無效云云，尚非有據。
4、至山地人民取得山地保留地所有權後如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或供工業用或供建築用者為限，違者其土地所有權之移轉無效，55年至60年間有效施行之台灣省山地保留地管理辦法第8條第2項固有明文，然此規定乃係在限制土地所有權移轉之物權行為，前已敘及，而尤金玉於73年3月23日因法定取得事由而登記取得系爭土地之所有權後，既尚未將系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地分別移轉予再審被告簡高三平及董碧蓉之被繼承人董武，則本件自尚無適用上開規定之餘地，附此敘明。
5、末按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。最高法院85台上字第389號判例要旨可資參照。本件再審被告簡高三平、董碧蓉之被繼承人分別占有使用之系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，既係尤金玉分別基於渠與再審被告簡高三平、董武間之買賣契約關係而交付，則依民法第1148條前段規定，尤石成自應繼承尤金玉分別與再審被告簡高三平、董武間就系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之買賣契約關係，董碧蓉亦得依同條規定繼承Ｂ部分土地之買賣契約關係，從而，揆諸前揭判例意旨，再審被告簡高三平、董碧蓉自得對尤石成主張依買賣契約之法律關係而分別有權占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部土地。再審原告主張再審被告並無合法占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之法律上權源云云，即難採信。
（三）、再審原告請求再審被告拆屋還地，有無理由？
1、承上所述，再審被告簡高三平、董碧蓉既得對尤石成主張依買賣契約之法律關係而分別有權占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部土地，則尤石成本於借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求再審被告簡高三平、董碧蓉分別將坐落系爭如附所示Ａ、Ｂ部分土地上之建物拆除，並各將該部分土地返還再審原告，即屬無據。
2、在訴訟繫屬中尤石成將系爭土地之所有以贈與為原因讓與尤雅美，尤雅美並承受訴訟，而形成尤雅美對再審被告簡高三平、董碧蓉得否依民法767條所有物返還請求權，請求拆屋還地問題。
3、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第四百二十五條之一第一項前段定有明文。
其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」，即無不當得利或侵權行為之可言。此項規定，於房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。至該土地權利人得依租賃之法律關係，請求房屋權利人給付租金，要屬別一問題（最高法院93年度台上字第1328號判決參照）。
4、本件再審被告簡高三平、董碧蓉因為與尤石成之間有買賣之債權關係而有權占有系爭土地，並於該土地上建屋，從而該屋乃屬有權占有，事後尤石成之女尤雅美於取得系爭土地所有權時既早已知悉再審被告之建物在系爭土地上，並在該處居住生活多年，其仍願取得系爭土地所有權，自應推斷於受贈取得系爭土地時有默許房屋所有人繼續使用土地之意，而類推適用民法第425條之1第1項前段規定，推定在房屋使用期限內有租賃關係。
5、兩造間既有租賃之法律關係存在，再審被告占有系爭土地即屬有權占有，從而，再審原告尤雅美依民法第767條主張再審被告為無權占有，應拆屋還地即屬無據，應予駁回。
七、再審原告於本院雖聲請調取再審被告簡高三平所有坐落Ａ部分土地上房屋之稅籍資料、董武於54至55年間之所得及財產清冊資料、聲請傳訊證人張春來、顏金珠，並聲請將本件送請高雄市土木技師公會鑑定Ａ、Ｂ部分土地於59年間之交易價格、命再審被告提出證人雷生妹一家人具有建築能力之技能證明等證據方法，惟經核再審原告此部分之聲請及主張，係屬於第二審法院提出新攻擊防禦方法，勢必延滯訴訟，再審原告雖泛稱其於原審未提出上開攻擊防禦方法，係因原審未行使闡明權云云，但法院闡明之對象為訴訟關係之事實及法律，審判長之發問或曉諭乃在令當事人為事實上或法律上之陳述，聲明證據或為其他必要之聲明或陳述，而不在代替當事人舉證，闡明必須當事人已提出有所不明始有闡明之空間，若未提出則無闡明之餘地，否則當事人未主張，為舉證而代替當事人主張及舉證，即屬違反當事人處分權主義而違法。再審原告於前所主張之證據方法，皆屬當事人舉證責任範疇，非法院闡明權實施之範圍。而再審原告復未依法釋明有民事訴訟法447條第1項但書各款事由，本院亦認為再審原告於本院始提出上開主張，並無上開規定但書各款之情形，是再審原告此項新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447條第1、2項之規定，依同條第3項規定，應予駁回。況本件事證已明，該新提出之證據方法，雖經調查亦無從動搖事實之認定，本院自毋庸予以審究及調查。
八、綜上所述，原確定判決以再審被告簡高三平、董碧蓉既各有占有使用系爭如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地之法律上權源，再審原告本於借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求再審被告簡高三平應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分建物（面積67平方公尺）拆除，並將該部分土地返還再審原告，及請求再審被告董碧蓉將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分建物（面積103平方公尺）拆除，並將該部分土地返還再審原告為無理由而駁回再審原告之訴及假執行之聲請，於法並無不合。再審原告所述各節，或屬無再審理由，或有再審理由，但原判決為再審原告敗訴之判決，仍無不合，依民事訴訟法第504條規定，仍應駁回再審原告之訴。再審意旨指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、所提證據或聲請調查之證據，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
十、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第504條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月31日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官郭文通法官陳樹村以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年12月31日
書記官葉姿敏